Escribe: Mónica Pizarro, Socia del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International
Como se recordará, a inicios del 2022, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) emitió un Decreto Supremo prohibiendo tercerizar actividades del núcleo del negocio. Contra esta norma se iniciaron múltiples acciones judiciales y administrativas. Hasta el momento, la que ha tenido más impacto es la que concluyó con la Resolución N.º 0270-2023/CEB-INDECOPI, que declaró que esta prohibición constituye una barrera burocrática ilegal. Esta decisión ya no puede ser impugnada y tiene efectos generales, beneficiando así a la totalidad de empresas.
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Si bien paralelamente, continúa pendiente de resolverse el proceso de acción popular que se sigue en la Corte Suprema contra esta norma, el resultado de este proceso solo podría ser: (i) que la norma sea derogada o (ii) que la norma se mantenga viva, pero inaplicable, por haber sido considerada una barrera burocrática ilegal por el Indecopi.
De lo anterior, parecería que la intención de restringir la tercerización ha fracasado y no debería volver. Sin embargo, este podría no ser el caso. Hay dos elementos preocupantes que podrían llevar nuevamente a la restricción de este mecanismo de contratación.
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Por un lado, recientemente la Corte Suprema ha emitido la Casación N.º 2201-2021-LA LIBERTAD, en la cual ha indicado que las empresas de tercerización deben “i) tener funciones o actividades de una parte del ciclo productivo; siempre y cuando no estén circunscritas a la actividad principal de la empresa (empresa principal)”. Es decir, en este caso la Corte, sobre la base de una mera interpretación que carece de base legal, ha agregado un requisito a los contratos de tercerización que podría terminar siendo una prohibición de tercerizar actividades del núcleo del negocio. Si bien esta decisión no es un precedente obligatorio y solo aplica a un caso específico, muestra una tendencia en la interpretación que podría acabar asentándose en el Poder Judicial.
De otro lado, en el Congreso se ha presentado el Proyecto de Ley N.º 8724/2024, que pretende modificar la Ley de Tercerización para prohibir que esta incluya a las actividades que pertenecen al núcleo del negocio. El texto de este proyecto es similar al del Decreto Supremo N.º 001-2022-TR, que fue declarado barrera burocrática ilegal por el Indecopi. Sin embargo, si la prohibición estuviese contenida en una ley, en lugar de un Decreto Supremo, ya no sería posible alegar su ilegalidad. En todo caso habría que cuestionar su constitucionalidad por afectar el derecho fundamental a la libertad de empresa, lo que requeriría un proceso más complejo.
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Como puede verse, los ataques a la tercerización como mecanismo de organización empresarial no han terminado y podrían llevarnos a un marco legal más rígido en el corto plazo. ¿Qué podemos hacer desde la empresa privada para combatir o prepararnos para estos ataques? Creo que lo primero es insistir en que la tercerización es un mecanismo legítimo de organización empresarial y no una herramienta para el fraude. Pero esto no puede quedarse solo en el discurso. Lamentablemente, en la práctica, muchas empresas de tercerización no asumen un proceso productivo integral con sus propios recursos, sino que se limitan a destacar personal a sus clientes, práctica que se encuentra prohibida hace muchos años. Esta utilización indebida de la tercerización perjudica a los trabajadores y le genera mala reputación al sistema.
De hecho, en el caso que dio origen a la Casación N.º 2201-2021-LA LIBERTAD, la empresa había “tercerizado” una posición de asistente de logística y el resto del personal del área era personal directo de la compañía. Esta persona evidentemente no realizaba un proceso productivo autónomo y, por el contrario, formaba parte de la estructura administrativa de la empresa. Así, un caso que debió haberse resuelto en función a la existencia de fraude, acaba siendo una excusa para plantear una interpretación que puede afectar a todo el sistema.
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En esta misma línea, tenemos también una oportunidad para plantear una reforma razonable sobre la contratación de terceros que, entre otros puntos, refuerce que la tercerización exige que el tercero se haga cargo de un proceso productivo de manera integral con sus propios recursos y no es un mero suministro de personal.
Finalmente, aunque esperamos que estas restricciones no se materialicen, no está demás prepararnos para ese escenario. Para ello, deberíamos identificar primero cuáles son los contratos de tercerización con los que contamos que podrían verse afectados por una medida de este tipo y evaluar la viabilidad de cada uno de ellos en un nuevo marco regulatorio.
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Además, es recomendable que cada empresa se mire hacia adentro y tenga una definición clara de cuál es su núcleo de negocio, cuáles son esas actividades esenciales para las que existe. Una vez hecho este ejercicio, debemos analizar la posibilidad de ajustar nuestros documentos internos y nuestro objeto social a esas actividades. Esto con el fin de que, frente a futuras restricciones, podamos explicar que las actividades que estamos tercerizando no pertenecen al núcleo del negocio. Hay que tener presente que el derecho a la libertad de empresa incluye el derecho a decidir las características de la actividad económica que se va a desarrollar. Entonces, nadie puede definir mejor su “núcleo del negocio” que la propia empresa.
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