La prohibición de tercerizar actividades del núcleo del negocio es la política pública laboral que ha tenido más cuestionamientos legales de este siglo. Contra ella se han iniciado:
- Varios procesos de acción popular que se acumularon en un expediente, porque contraviene la ley de tercerización;
- Decenas de demandas de amparo, porque afecta derechos fundamentales de empresas y trabajadores;
- Cientos de denuncias administrativas, porque se trata de una barrera burocrática ilegal.
Hasta el momento, la mayor parte de las decisiones que se han emitido en estos casos apuntan a que las autoridades consideran que la prohibición es ilegal e inconstitucional. Incluso, hace varios meses se obtuvo una medida cautelar aplicable a todas las empresas que impedía a la autoridad administrativa de trabajo exigir el cumplimiento de la prohibición. No obstante, hasta hace poco no contábamos con una decisión definitiva que tuviese efectos generales. Esto ha cambiado durante el último fin de semana. Indecopi resolvió de manera definitiva una de las varias denuncias que se habían planteado contra la prohibición de tercerizar actividades del núcleo del negocio, impuesta a través del Decreto Supremo N° 001-2022-TR. Así, en la Resolución N° 0270-2023/CEB-Indecopi, se ha declarado que esta prohibición constituye una barrera burocrática ilegal.
Esta decisión ya no puede ser impugnada y tiene efectos generales, beneficiando así a la totalidad de empresas. En consecuencia, si un inspector de trabajo decidiese aplicar las restricciones a la tercerización que han sido declaradas barreras burocráticas, la empresa afectada podrá efectuar una denuncia informativa ante el propio Indecopi, para que se inicie un procedimiento sancionador en contra de este funcionario.
¿Esto quiere decir que la prohibición ha quedado derogada? No exactamente. Indecopi no tiene facultades para derogar normas legales, solo el Poder Judicial puede hacerlo. Por ello, la prohibición ha quedado viva, pero es inaplicable y no recobrará fuerza.
Si bien aún debe resolverse el proceso de acción popular que se sigue contra la norma y que está pendiente de decisión por parte de la Corte Suprema, con esta decisión se abrirían dos escenarios:
(i) Que la Corte Suprema coincida con Indecopi y declare la ilegalidad de la prohibición. Aquí la norma quedaría derogada.
(ii) Que la Corte Suprema considere que la norma no es ilegal y no la derogue. En este caso, la prohibición se mantendría viva, pero seguiría siendo inaplicable porque también subsistiría la declaración de Indecopi de calificarla como barrera burocrática.
Sin duda, esta situación da mayor tranquilidad y predictibilidad al sector empresarial: las empresas principales pueden continuar decidiendo libremente cómo organizar sus actividades productivas dentro del marco legal, mientras que las tercerizadoras no tendrán que cerrar porque su actividad económica haya sido declarada ilegal.
No obstante, quienes han defendido la prohibición continuarán criticando el sistema y podrían intentar imponer nuevas restricciones. ¿Por qué la tercerización tiene tan mala reputación?
Probablemente, el origen del problema es que se suele confundir a la tercerización con los “services” que se utilizaban en la década de los años 90 del siglo pasado. En ese momento era legalmente posible tener dos trabajadores haciendo lo mismo y que uno fuese empleado por el “service” y otro por la empresa principal, con condiciones de trabajo y de remuneración diferentes.
Hace más de veinte años que los “services” están prohibidos de realizar actividades principales de la empresa. Sin embargo, en la práctica, muchas empresas de tercerización se comportan como “services” y se limitan a destacar personal a sus clientes. Esta utilización indebida de la tercerización perjudica a los trabajadores y le ha generado mala reputación al sistema. Es importante que las acciones de fiscalización se concentren en evitar este tipo de prácticas. La tercerización legítima, con verdadera autonomía y respeto de los derechos de los trabajadores involucrados, no debería generar objeciones.
Finalmente, la decisión de Indecopi abre una oportunidad para que planteemos una reforma razonable sobre la contratación de terceros. Entre otros puntos, esta reforma debería:
- Reforzar que la tercerización exige que el tercero se haga cargo de un proceso productivo de manera integral con sus propios recursos. No se trata de un mero suministro de personal.
- Incluir mecanismos que faciliten la identificación de casos de fraude.
- Regular la tercerización de servicios complementarios.
- Mejorar la articulación que debe existir entre la empresa principal y los terceros para asuntos de seguridad y salud en el trabajo.
- Analizar la posibilidad de restringir la aplicación del régimen MYPE para el personal desplazado en empresas cuyos trabajadores se sujetan al régimen general.
