Volver al pasado (II): más límites a la libertad de empresa

En el primer artículo de esta serie, que analiza cómo se pretende modificar el régimen económico, exploramos los cambios propuestos en relación con el principio de subsidiaridad de la actividad empresarial del Estado; permitiendo que el Estado pueda tener mucha más flexibilidad para entrar a competir en mercados en los que ya concurren empresas privadas.

Hoy explicaremos un segundo cambio. El Proyecto de Ley No. 01681/2021-CR, presentado por el Grupo Parlamentario Perú Libre, propone modificar al artículo 59 de la Constitución, de modo tal que el Estado no sólo “promueva a las pequeñas empresas”, sino que también “oriente” la “actividad productiva en los ámbitos público y privado. Con esto, aunque el cambio al texto es muy sutil, se pretende reducir la protección actual que tiene la libertad de empresa en el país.

Para mayor claridad, añade la exposición de motivos que “después de los tiempos de pandemia vividos a nivel mundial, es necesario realizar un análisis al tema de la economía social de mercado, ya que a raíz de las prácticas perpetradas durante la pandemia por algunas empresas de diversos rubros tales como farmacias, clínicas, laboratorios, suministros de oxígeno, etc., al amparo de la supuesta e irrestricta ‘economía de mercado’ vigente en el Perú, resulta pertinente evaluar la legalidad de tales comportamientos dentro del sistema económico así como las herramientas con las que cuentan los estados para actuar frente a ellas”.

Creemos que los precios y condiciones de comercialización que se dieron durante la pandemia del Covid-19 son una pobre justificación para un cambio constitucional de este tipo, con vocación de permanencia. Los precios (y condiciones) que se dieron durante pandemia fueron, en gran medida, un síntoma de shocks de demanda y de distorsiones en las cadenas de suministro, de naturaleza temporal. No ameritan un cambio en las reglas de juego. Así como uno no cambia la receta del pisco sour solo porque un día los limones estuvieron agrios; no debemos cambiar una regla que ha funcionado 30 años por una crisis temporal.

Noten, además, una omisión importante. Muchos de los sectores en los que se denuncia abusos ya están regulados o supervisados (y lo que ha fallado es la fiscalización de la norma). En otros, la regulación estatal es responsable directa de la menor competencia, como en el caso del oxígeno medicinal, por la mayor pureza exigida por el Ministerio de Salud.

Aunque sutil, entonces, el cambio propuesto puede ser peligroso. No tendrá un impacto directo e inmediato; pero va a permitir que se emitan normas mucho más intrusivas en la actividad privada, con el pretexto de que el texto constitucional así lo permite.

Hoy en día y con el texto constitucional vigente, hay que decirlo, no es que la libertad de empresa sea una barrera infranqueable para nuestro “Estado regulador”. El Estado ciertamente se ha expandido desde que se implementaron reformas de mercado en los años 90. El ránking de Carga de la Regulación Gubernamental del Banco Mundial muestra que, tras una tendencia a mejorar que llegó a su pico en 2013, desde esa fecha hemos ido cayendo. El ránking puntúa del 1 al 7, siendo el 1 una alta carga regulatoria y el 7 una baja carga regulatoria. Chile, por ejemplo, puntúa 3.42 en 2017, muy cerca a la media mundial. Perú, 2.27, acercándose al extremo negativo de la puntuación.

Otros indicadores, como el empleo o el presupuesto públicos confirman esta tendencia. Según SERVIR (Informe sobre las características del servicio civil peruano, 2021), por ejemplo, el número de servidores públicos aumentó de 1,2 millones a 1,4 millones aproximadamente, de 2013 a 2020, con un crecimiento constante. El empleo público pasó así a ser del 7.7% al 9.6% de la población económicamente activa ocupada total. Algunos dirán que esta cifra no es preocupante a la luz de los niveles de empleo público en otros países. El problema es que esos países tienen más libertad, más ingresos y mejores servicios públicos.

El presupuesto público, por otro lado, se ha duplicado de 2010 a 2019, en sólo diez años, de S/ 81.9 mil millones en el 2010 a 168.1 mil millones de soles en el 2019 (MEF). Nuevamente, esta cifra no es mala per se, pero no es que se haya traducido en mejores servicios (en general). Sí tenemos más normas, más ministerios, más entes supervisores y reguladores que han aumentado su presupuesto.

Si bien el Tribunal Constitucional ha señalado que “toda regulación estatal debe justificarse por la presencia de una falla del mercado” (Sentencia “Costos Mínimos”, Expediente No. 0008-2003-AI/TC); lo cierto es que en el país se ha aprobado una gran cantidad de regulaciones que no pasan esa valla.

Podemos citar algunos ejemplos concretos: el Código de Protección y Defensa del Consumidor, por ejemplo, que debería ser una norma de alcance general, contiene regulaciones de sectores específicos, incluso en mercados competitivos. Tenemos una moratoria al uso de Organismos Genéticamente Modificados basada en teorías de daños sustentadas en nula o escasísima evidencia. La Ley Universitaria, aunque con una buena intención detrás, regula aspectos específicos de la administración de las universidades que constituyen un nivel portentoso de micromanagement.

Hay quienes sostienen que nuestro régimen económico pone una “camisa de fuerza” al Estado regulador. Vivimos, dentro de esta narrativa, en un “paraíso neoliberal” en el que las empresas tienen una libertad irrestricta. La realidad es otra, como demuestran los ejemplos y datos concretos citados.

Es posible que algunos aspectos de la actividad económica necesiten regulación. Es posible, también, que en algunos casos se necesite aplicar de manera más rigurosa la legislación vigente. El marco constitucional y legal vigente permite ello, pero en un marco de buenas prácticas regulatorias y con un adecuado análisis de impacto regulatorio. Pero muchos otros sectores necesitan a gritos una desregulación y simplificación profunda.

Ello es imprescindible si queremos retomar la senda del crecimiento económico, indispensable para eliminar la pobreza y mejorar en todos nuestros indicadores de desarrollo humano. Nuevamente, miremos al futuro, no al pasado.

(*) Elaborado con el apoyo de Rossmery Curilla, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.