Escribe: Lucianna Polar, socia del Estudio Olaechea.
De acuerdo con el artículo 43° del Texto único ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N° 728, - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, los trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto directo y personal con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a información confidencial o de carácter reservado. Su función también incluye la elaboración de informes y la contribución a la toma de decisiones empresariales. Según el Anuario Estadístico del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), a diciembre del 2023, en el Perú había más de 156 mil trabajadores de confianza.
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En la actualidad, nuestra jurisprudencia señala que un trabajador de confianza no tiene derecho a la reposición. No obstante, la posición sobre el otorgamiento del pago de la indemnización por despido arbitrario (IDA) varía.
Anteriormente, la jurisprudencia otorgaba la IDA a los trabajadores de confianza. Sin embargo, en los últimos tiempos, la misma jurisprudencia ha establecido que los trabajadores de confianza no tienen derecho a la IDA cuando la causa del despido resulta de la pérdida de confianza.
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Ahora bien, para manejar adecuadamente la desvinculación de un trabajador de confianza, el punto de partida es realizar, desde el inicio de la relación laboral, una correcta calificación del puesto cuando la naturaleza de sus funciones lo amerita.
Cabe señalar que, según el Decreto Supremo 001-96-TR, los trabajadores tienen 30 días para objetar su calificación, no obstante, ello no restringe a que algún trabajador decida objetarla a futuro.
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Cuando se desvincula a un trabajador de confianza, hay que evaluar previamente los antecedentes de dicha calificación. Si el trabajador ingresó a la organización como trabajador de confianza y su calificación es la correspondiente, el empleador puede proceder a su desvinculación por el solo retiro de confianza, sin necesidad de una justificación adicional. Sin perjuicio de ello, de corresponder, es recomendable indicar las razones que llevaron a retirarle la confianza.
Por otra parte, se debe tener presente que, de acuerdo con la jurisprudencia, si un trabajador fue contratado inicialmente para un puesto ordinario y en el tiempo fue ascendiendo en la empresa, será considerado como un trabajador mixto. Y, en caso de desvinculación, tienen derecho a la indemnización por despido arbitrario, pues no pueden ser repuestos en el mismo cargo de trabajador de confianza.
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Una situación distinta es cuando, en lugar del retiro de confianza, el empleador opta por un procedimiento de despido por falta grave. En estos casos, se debe cumplir con los requisitos legales para demostrar las faltas graves imputadas, así como también llevar el procedimiento de despido previsto en la norma. Si no se cumplen estos requisitos, podría aplicar el pago de una IDA.
Para garantizar una adecuada gestión de los trabajadores de confianza, las empresas deben tener en consideración los siguientes aspectos: la revisión de la calificación de confianza y su comunicación al trabajador (con la evidencia de ello), así como la evaluación previa del caso de darse un proceso de desvinculación.
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La revisión de la calificación de confianza consiste en asegurarse de que los trabajadores estén correctamente calificados como de confianza. Esto implica verificar si trabajan directamente con personal de dirección, tienen acceso a información confidencial o reservada, y emiten informes o comentarios que contribuyen a la toma de decisiones.
Asimismo, cabe destacar que, aun cuando no se haya calificado como de confianza un puesto que efectivamente lo era, esta inobservancia no altera dicha condición si se acredita de las pruebas respectivas, en virtud del principio de la primacía de la realidad (artículo 60° del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo).
Si un trabajador es incorrectamente calificado como de confianza y es desvinculado por retiro de confianza, podría interponer una demanda por despido arbitrario con las implicancias que ello conlleva.
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De otro lado, de acuerdo al análisis de una última jurisprudencia, Casación Laboral 3497-2021, si un trabajador de confianza comete faltas graves evidentes, el empleador podrá despedirlo por retiro de confianza como consecuencia de ellas, debiendo hacer referencia de estos hechos en la carta de despido. En estos casos, no corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario.
En conclusión, una adecuada calificación de los puestos de confianza hará más claro el panorama tanto para los trabajadores como para el empleador.
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