Quién debe asumir los costos del COVID-19 en los contratos con el Estado

La coyuntura actual generada por la propagación del COVID-19, nos enfrenta a una situación excepcional, que exige un esfuerzo de todos para mitigar sus efectos en todo ámbito de nuestra sociedad. Es así que, en el marco de las relaciones comerciales actuales, las decisiones que adopten sus intervinientes deberían basarse en un criterio de razonabilidad, bajo la premisa de que esta situación afecta a todos y por ello, debemos adecuarnos y compartir equitativamente el impacto que esto genere.

Los contratos con el Estado no se encuentran al margen de esta situación, y es que, al declararse el Estado de Emergencia Nacional, se suspendió la ejecución de obras, la entrega de bienes y la prestación de servicios bajo el marco de la normativa de contrataciones del Estado.

Si bien estas contrataciones vienen reanudándose en función a las fases programadas por el Gobierno, y previo cumplimiento de las disposiciones sanitarias de cada sector, ello ha generado una inmediata pregunta en los contratistas de cara a la reanudación de sus actividades. ¿El costo de ejecutar los contratos actualmente será el mismo que antes de declararse el Estado de Emergencia por el COVID-19? Evidentemente no, pues los contratistas incurrirán en una serie de costos no previstos en su oferta y que deberán asumir en el contexto actual (Implementación de Plan de Vigilancia, Control y Prevención del COVID-19 y de protocolos sectoriales, adquisición de EPPs, pruebas COVID, entre otros sobrecostos operacionales).

Las disposiciones legales emitidas en los últimos meses por el Poder Ejecutivo y por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), están destinadas en parte a atender esta situación, pues facultan a los ejecutores de obra y supervisores, a solicitar “excepcionalmente” a las Entidades contratantes, entre otros, ampliaciones de plazo para reiniciar la ejecución de sus contratos y el reconocimiento de costos generados por la implementación de medidas de prevención y control del COVID-19, siempre que se cumplan los criterios, procedimientos y demás consideraciones correspondientes.

En el caso de los contratos de bienes, prestación de servicios y consultorías en general (distintos a los servicios de supervisión de obra) se produce una situación distinta a la ejecución de obra y supervisión de obra, pues si bien recientemente se ha emitido una disposición legal en la que, entre otros, se establece que para reactivar estos contratos, los contratistas deben solicitar ampliaciones de plazo y además las Entidades públicas deben reconocer los costos que implique la implementación de medidas por el COVID-19, tal como sucede en la contratación privada. De igual modo, queda a criterio de las partes la adopción de acuerdos referidos a este aspecto que se basen en la aplicación del Principio de Equidad reconocido en la Ley de Contrataciones del Estado dado que en este tipo de contrataciones, la determinación y acreditación de los costos suele ser complejo. Y es en este punto en donde se genera una de las principales preocupaciones de los contratistas, pues si ya regularmente era una tarea compleja acordar aspectos contractuales con las Entidades públicas, al contar actualmente con una regulación especial que incluye una “invocación” a que las partes apliquen criterios de equidad y proporcionalidad en sus decisiones, ello exigirá un gran esfuerzo y disposición de parte de los funcionarios públicos que tienen a su cargo la evaluación de estos requerimientos.

Resulta imprescindible que se aplique un criterio adecuado y razonable al evaluarse y reconocerse estos costos a favor de los contratistas, independientemente del sistema de contratación aplicable a cada contrato y que éstos no hayan estado incluidos inicialmente en sus ofertas, pues ello no solo permitirá restablecer el equilibrio económico de los contratos y reanudarlos en el más breve plazo, sino además, brindar confianza a los contratistas nacionales y extranjeros en continuar apostando por realizar contrataciones con el Estado y aportar sus conocimientos y capacidades en la satisfacción de fines públicos que repercutan positivamente en la ciudadanía en general.