Escribe: Manuel Villa-García, socio del Estudio Olaechea
El Ejecutivo ha venido remarcando en los últimos días cierta mejora en la economía nacional y su intención de atraer más inversiones, lo cual es plausible, ya que con más inversiones, tendremos más puestos de trabajo. Además, el Estado puede recaudar más impuestos y genera más desarrollo para todos.
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Sin embargo, cuando el empresario concreta dichas inversiones y las ejecuta, ello queda plasmado en contratos. Así, a más contratos, surge la posibilidad de más controversias. ¿Y cuál es el mecanismo para resolver esas controversias? Es la jurisdicción arbitral, y no la jurisdicción ordinaria (Poder Judicial).
El Estado ha escogido (y en algunos casos ha impuesto de manera obligatoria) el arbitraje, reconociendo (el propio Estado) la ineficacia e ineficiencia de los Juzgados y Cortes Superiores del Poder Judicial. Sin duda, una controversia sometida a un arbitraje se resuelve en la tercera parte del tiempo si esta misma disputa hubiera sido sometida al Poder Judicial.
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Entonces, tenemos reglas claras: inversión y, si surge una controversia, arbitraje. Pero no todo es una maravilla. El Estado está “torpedeando” lo que propone y de paso desincentiva las inversiones.
En efecto, existen muchos casos en los que el Estado ha perdido arbitrajes nacionales y no está cumpliendo con acatar los laudos arbitrales. Los procuradores (abogados del Estado) realizan todas las estratagemas posibles para evitar el pago. El Estado, cuando recibe una solicitud arbitral, debería provisionar el monto demandado, tal y como lo realizan las compañías para cubrir posibles contingencias.
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No nos olvidemos que el Estado propone el contrato. En consecuencia, una de las cláusulas obligatorias es la cláusula arbitral, donde se escoge el centro de arbitraje que estará a cargo de la controversia si esta surgiera. Y cuando esta disputa se inicia, es el Estado el que escoge a su árbitro. El otro árbitro es designado por el inversionista, y entre los dos árbitros se escoge al presidente del Tribunal Arbitral.
Viene ocurriendo que el Estado está aplicando un doble estándar. Para temas internacionales, arbitrajes del CIADI, por ejemplo, el Estado ha creado el Sicreci (Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión), donde sale a contratar a los mejores abogados del mundo (lo cual aplaudimos también) y así el Perú está muy bien patrocinado, y ha dado muy buenos resultados. Pasa todo lo contrario para temas estrictamente nacionales. El Estado no se defiende correctamente. Los procuradores están sobrecargados de expedientes y sin recursos suficientes, siendo el Estado el único y exclusivo responsable. Por ello, proponemos que el Congreso establezca un “Sicreci Nacional”.
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Este doble estándar también se ve reflejado en el momento en que el Estado debe pagar. En algunos casos (no todos) el Estado pierde el arbitraje y debe pagar el monto establecido en el laudo arbitral. En el caso internacional, el Estado paga rápidamente. Sin ir muy lejos, el año pasado el Estado Peruano le pagó a Gramercy Funds Management LLC US$ 100 millones. La otra cara de la moneda son los arbitrajes nacionales. El Estado no cumple oportunamente con pagar, y lo que es más grave, el Estado alega que tiene cinco años para pagar, vulnerando la ley de arbitraje (que establece que desde la notificación del laudo este es de obligatorio cumplimiento).
¿Así incentiva el Estado las nuevas inversiones?
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Otro gran problema es el aspecto tributario. El Estado no cumple con pagar lo que establece el laudo, pero sí exige el pago de impuestos. ¿Es broma? No. Resulta que las leyes tributarias siguen el criterio de “lo devengado” y no de “lo realmente percibido”. Esto significa que si en un arbitraje nacional el Estado ha sido condenado a pagar al inversionista S/10 millones, tenemos que el inversionista debe pagar los impuestos respectivos, si no, el Estado procede a embargarlo. En cambio, cuando el Estado no paga su deuda oportunamente, no se le puede embargar. Nuevamente invocamos al Congreso para que regule que el inversionista pague los impuestos después de que el Estado le pague lo que se establece en el laudo.
Este es el escenario complicado en que se encuentra la inversión en el Perú. Todos queremos más y más inversiones. Pero para ello, debemos tener reglas claras, y en el Estado deben estar todos alineados. No cabe que un procurador alargue lo más posible el trámite de pago desconociendo lo que los ministros han ofrecido, es decir, seguridad en las inversiones, lo cual incluye al mecanismo para solucionar las disputas: el arbitraje.
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