Escribe: Lucianna Polar, socia del Estudio Olaechea.
Una de las finalidades de cualquier normativa es que otorgue un panorama previsible para quienes están sujetos a ella. Es decir, que estos conozcan cuáles son sus obligaciones y derechos, qué pueden o no hacer, y cuáles son las consecuencias de los incumplimientos, entre otros aspectos. No obstante, como sabemos, es imposible que las normas aborden todos los supuestos que pueden generarse.
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Un ejemplo de dicha situación es la obligación de contar con un Supervisor de Seguridad y Salud en el Trabajo (SST), así como con un Delegado contra el Hostigamiento Sexual Laboral (HSL). De acuerdo con la normativa aplicable, las empresas con menos de 20 trabajadores están obligadas a contar con estos cargos. La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo estipula, además, que son los mismos trabajadores quienes nombran al Supervisor SST (a través de una elección) y que dicho cargo no puede ser ejercido por personal de confianza o de dirección.
Al respecto, se tiene que resaltar que las empresas con menos de 20 trabajadores pueden resultar bastante variadas, en tanto pueden tener desde 1 hasta 19 trabajadores. De hecho, como evidencia el último informe semestral del MTPE (Semestre I-2023), en el Perú existen un total de 309,695 empresas que tienen entre 1 a 10 trabajadores, representando casi el 90% del total. El mismo documento incluye a las que tienen entre 11 y 20 trabajadores dentro de las 33,374 empresas que se ubican en el rango de entre 11 y 100 trabajadores. Por otra parte, es importante resaltar que, de acuerdo al mencionado informe, los trabajadores de dirección y confianza ascienden a 213,309, representando así, más del 5% de la totalidad de trabajadores registrados.
En este contexto, la normativa no contempla la posibilidad de que, debido al reducido número de trabajadores, no sea factible elegir un Supervisor SST o un Delegado HSL; ni tampoco contempla el caso en el que todos los trabajadores ocupen puestos de confianza o de dirección (lo cual es común en empresas con menos de 5 trabajadores, en las que los puestos de trabajo son gerenciales y/o de confianza).
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Como se puede apreciar, este no es un tema menor, pues tanto el Supervisor SST como el Delegado HSL son aspectos claves para contar con un espacio de trabajo seguro; y las empresas con 20 trabajadores o menos en el Perú son la gran mayoría.
En el escenario actual, el empleador tiene la obligación de contar con un Supervisor SST y con un Delegado HSL; sin embargo, si su planilla está compuesta solo por trabajadores de confianza y/o de dirección, estos trabajadores no cumplirían con uno de los requisitos para ocupar dichos cargos.
Por otra parte, también está el tema de la elección del Supervisor SST y del Delegado HSL, ya que existe un procedimiento legal con sus propios requisitos que, en principio, se estipuló para la elección de los Comités SST y HSL (obligación para empresas de más de 20 trabajadores) y que se debe utilizar de manera supletoria para la elección del Supervisor SST y Delegado HSL. No obstante, ¿qué pasa cuando el procedimiento no puede ser aplicado supletoriamente por una imposibilidad material? Por ejemplo, el caso de una empresa que solo tiene tres trabajadores de dirección y/o confianza en planilla, donde ni siquiera podría formarse una junta electoral y tampoco habría candidatos para una elección. ¿Qué alternativas tiene el empleador?
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Si bien es cierto, a primera vista, la supletoriedad de la norma podría ser una decisión acertada del legislador para tratar de cubrir una figura jurídica con una de similar naturaleza, la normativa ciertamente genera incertidumbre al respecto, dejándose de lado un aspecto relevante: el de garantizar un ambiente laboral seguro.
Cabe precisar que el problema no es la aplicación supletoria, sino que no existe un criterio específico de aplicación general sobre la situación señalada en el presente artículo; en la que quedará a discreción e interpretación de la autoridad si se ha cumplido o no con el fin de la ley en materia de SST o de HSL.
En ese sentido, considerando la cantidad de empresas con menos de 20 trabajadores, resulta recomendable que se tenga un panorama normativo más claro o que existan pautas que guíen a los empleadores en la elección y designación del Supervisor SST y del Delgado HSL, teniendo en cuenta, además, la importancia de estas materias. De esta manera, se podrán encontrar respuestas a las dudas que se generan en el escenario actual logrando cumplir con mayor énfasis con el principio de prevención sin estar expuestos a sanciones y multas.
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