Escribe: Francisco Pantigoso Velloso da Silveira
Catedrático de las Universidades del Pacífico y UPC. Director de la Maestría en Tributación de la UPC.
Las Operaciones no reales (ONR) representan hoy en día una de las principales preocupaciones -en el ámbito tributario peruano- en cuanto a la defensa del contribuyente; a la vez están bajo la mira del Fisco, lo cual es justo y necesario.
La Sunat ha incrementado así su fiscalización en los últimos años, con el objetivo de identificar y sancionar aquellas operaciones que carecen de sustento real. A su vez, el Tribunal Fiscal ha emitido múltiples resoluciones que establecen criterios importantes sobre cómo debe analizarse la existencia de estas operaciones y cómo los contribuyentes pueden defenderse.
Recordemos que de acuerdo con el artículo 44° del TUO de la Ley del IGV e ISC, se distinguen dos tipos principales de ONR (llamadas “no fehacientes” en el IR:
En primer lugar, están las “Operaciones inexistentes”, que son aquellas en las que se emiten comprobantes de pago sin que haya existido una transacción real. Se trata de facturas o boletas de venta que no corresponden a una venta efectiva de bienes o servicios.
Por ejemplo, si una empresa registra la compra de insumos de un proveedor ficticio, con el objetivo de reducir su renta neta imponible y esto es detectado, estas operaciones generan la pérdida del crédito fiscal utilizado en el IGV y pueden dar lugar a sanciones tributarias e incluso penales por el delito de defraudación tributaria (Decreto Legislativo 813). Además, se configurará seguramente un “Sujeto sin capacidad operativa” (SSCO).
En segundo lugar, están las “Operaciones simuladas”, que son aquellas en las que la transacción sí ocurre, pero el proveedor registrado en los documentos no es el verdadero respecto del bien o servicio.
Así, si una empresa adquiere un producto, pero en lugar de registrar la factura del proveedor original usa una factura emitida por otra empresa paralela, entonces, aunque el bien o servicio sí se recibió, la Administración Tributaria puede desconocer el crédito fiscal y la deducción de gasto si el contribuyente no demuestra la trazabilidad de la operación. ¿Cómo se convalidaría aquí el acto jurídico? Con el uso de Medios de Pago.
Ahora bien, el Tribunal Fiscal ha desarrollado criterios clave en sus resoluciones para determinar si una operación es real o no. Veamos algunos, como ejemplos, respecto de las ONR:
En la RTF N° 08543-11-2023, el Tribunal estableció que la Administración debe demostrar -con pruebas concretas- la inexistencia de una operación antes de desconocer el crédito fiscal. No basta con una simple observación o presunción de irregularidad; la Administración Tributaria debe sustentar sus reparos con elementos objetivos. Fíjese que aquí la posición es que el Fisco debe probar.
Por su parte, la RTF N° 09980-3-2023, determinó que la Administración debe analizar “todas las pruebas presentadas por el contribuyente” antes de calificar una operación como no real. Se resalta que el contribuyente tiene derecho a presentar documentación que respalde la autenticidad de sus transacciones y que la Administración debe considerarlas de manera objetiva. Si no valora lo presentado, podría configurarse una nulidad.
En la RTF N° 2020-3-04334, el Tribunal precisó que la existencia de documentos adicionales, como serían los contratos, las guías de remisión y los estados de cuenta bancarios, pueden ser suficientes para probar la realidad de una operación concreta fiscalizada. Ello resulta especialmente relevante cuando el Fisco no aporta pruebas contundentes en contra del contribuyente.
Finalmente, en la RTF N° 03708-1-2004, el Tribunal Fiscal destacó que es responsabilidad del contribuyente contar con documentación suficiente para respaldar sus operaciones. Tener un archivo organizado y actualizado es clave para evitar contingencias fiscales.
Adicionalmente, es importante mencionar que ante una fiscalización de Sunat por presuntas ONR, los contribuyentes deben implementar estrategias que respalden la autenticidad de sus transacciones. Algunas de las más efectivas incluyen:
Conservar una completa y ordenada documentación
Contar con documentación detallada y organizada es comprobado que resulta ser la mejor defensa ante una fiscalización.
Es fundamental mantener facturas, boletas, contratos, órdenes, guías de remisión y estados de cuenta bancarios que respalden cada operación. Además, conservar correos electrónicos, políticas de gastos por áreas y Actas e informes técnicos, pueden ser claves para demostrar la veracidad de las transacciones.
Conseguir pruebas colaterales
En caso de que la Administración cuestionara la realidad de una operación, es recomendable presentar pruebas subsidiarias o colaterales, como serían fotografías, videos o cargos de la entrega de bienes, testimonios de los proveedores o clientes, reportes técnicos, entre otros, que pueden ayudar a confirmar que la operación efectivamente ha ocurrido.
La acumulación de evidencia sólida y objetiva puede evitar que el Fisco desconozca una transacción legítima y real.
Utilización de la bancarización de Medios de pago
La utilización de Medios de pago bancarizados es una práctica clave para respaldar la autenticidad de una operación. Así, realizar pagos mediante transferencias, depósitos o cheques, brinda la identificación o trazabilidad necesarias y reduce el riesgo de que el Fisco cuestione la validez de la transacción.
En tal sentido, se deberá de evitar el uso excesivo del efectivo, pues ello ayuda a probar la transparencia en la tesorería de un contribuyente.
Generar simulacros de Auditorías internas
Desarrollar las auditorías internas de manera periódica, permite identificar riesgos impositivos, antes de una fiscalización.
La revisión de documentos (como el confirmar que se tienen los contratos al día), la verificación de los proveedores y la evaluación de los procesos de contabilización, apoyan para detectar inconsistencias a tiempo y tomar correcciones en el término prescriptorio.
Un adecuado control que esté basado en retroalimentaciones bajo “simulacros”, mejorará siempre la posición del contribuyente en caso de una auditoría del Fisco, en donde los días para ubicar los documentos suele ser ínfimo.
Mantener un apoyo tributario de cabecera
Se ha demostrado que el contar con una asesoría preventiva de especialistas en derecho tributario es esencial para afrontar con éxito una fiscalización, ya que un contador y/o abogado especializado en lo impositivo pueden brindar orientación sobre cómo estructurar y/u ordenar la documentación, responder adecuadamente a los Requerimientos del Fisco (pidiendo a su vez -por estrategia de tiempo- las prórrogas respectivas,) y defender adecuadamente los derechos del contribuyente, ante eventuales reparos.
A tomar nota, para salir airoso de las revisiones de supuestas ONR. Esto implica, muchas veces, una inmediata reingeniería.
Comienza a destacar en el mundo empresarial recibiendo las noticias más exclusivas del día en tu bandeja Aquí. Si aún no tienes una cuenta, Regístrate gratis y sé parte de nuestra comunidad.
