Escribe: Humberto Astete Miranda Socio de Impuestos de EY Perú
Nuestro país cuenta desde el año 2012 con una Norma Antielusiva General (NAG). Una vez reglamentada en el 2019, y con especial énfasis a partir de 2021, la Sunat viene fiscalizando a las empresas con la herramienta de la NAG en su poder.
Como sabemos, la NAG ha otorgado al fisco un amplio margen de discrecionalidad para considerar una transacción como elusiva y, por tanto, recalificarla, lo cual supone apartarse del acto o contrato celebrado por el contribuyente y darle la configuración que el fisco considere debió haberse empleado si no hubiera sido por el propósito de evitar o disminuir el pago de impuestos. Ello trae como consecuencia el cobro del tributo no pagado más intereses y multas.
El asunto no queda allí. Cuando una empresa es acotada bajo la NAG, existe responsabilidad solidaria de sus directores y representantes legales, salvo que éstos puedan acreditar que no actuaron con dolo, culpa o negligencia grave al momento de celebrar o aprobar la transacción cuestionada.
¿Qué abarca la responsabilidad solidaria?
Muchas preguntas fluyen de lo anterior: ¿qué abarca dicha responsabilidad solidaria?, ¿puede llegar a haber una responsabilidad penal?, ¿a partir de qué momento se puede dirigir el fisco al director o representante legal para el cobro de la deuda tributaria de la empresa?, ¿cómo me protejo, siendo director o representante legal, frente a dicha situación?
Al respecto, es preciso mencionar que a diferencia de la evasión tributaria, la cual supone un incumplimiento premeditado de la obligación de pagar impuestos (por ejemplo, no registrando ingresos en la contabilidad o sustentando gastos con facturas falsas), la elusión no tiene una sanción penal, sino solo una sanción administrativa: la reconfiguración de la transacción cuestionada, con el consiguiente pago de impuestos, intereses y multas. Por ende, la responsabilidad solidaria del director o representante legal no será de naturaleza penal. Será una reponsabilidad pecuniaria, es decir, el fisco podría acudir a él para hacerse cobro de la deuda tributaria notificada a la empresa.
No basta que en el contexto de una fiscalización la Sunat invoque la existencia de una operación elusiva y la consiguiente aplicación de la NAG para poder dirigirse contra un director o representante legal de la compañía a fin de cobrarle la deuda. Tampoco basta que culmine la fiscalización y la deuda sea notificada a la compañía, pues la procedencia del cobro podrá ser discutida en vía litigiosa ante la propia Sunat y el Tribunal Fiscal y, mientras ello ocurre, la deuda aún no será exigible. Si bien en la práctica no hemos visto aún un caso en el que la Sunat exija el cobro de la deuda a un director o representante legal en aplicación de la NAG, pensamos que recién cuando exista una resolución en última instancia administrativa o judicial respecto de la procedencia del cobro, el fisco podría dirigirse contra ellos.
Incluso en el caso anterior, no siempre en la práctica el director o representante podría verse enfrentado a una notificación del fisco exigiéndole el pago. Es posible que una vez que la deuda sea exigible la propia compañía pague los impuestos acotados y no sea necesario dirigirse a los directos y representantes legales.
Por último, es crítico tener en consideración que la presunción de dolo, culpa o negligencia grave que detona la responsabilidad solidaria de los directores y representantes legales admite prueba en contrario. Es decir, éstos tienen la posibilidad de acreditar frente al fisco que su conducta no supuso alguna de las citadas situaciones. A tal efecto, es preciso demostrar que se ha actuado con la debida diligencia en el contexto de las decisiones que involucran a la transacción cuestionada. ¿Cómo? Obteniendo oportunamente informes y opiniones de expertos que respalden la legitimidad de las operaciones que por sus características pudieran tener algún grado de riesgo de ser consideradas como elusivas. Probando que se obró con debida diligencia, se puede levantar la presunción de dolo, culpa o negligencia grave.
Es esencial por ende incorporar dentro de las políticas de compliance de las empresas la necesidad de realizar un diagnóstico de las transacciones relevantes bajo la lupa de la NAG. También se sugiere contar con un protocolo de debida diligencia que permita a la gerencia general, directores y demás representantes legales tener un control apropiado de las decisiones empresariales que podrían tener un matiz de riesgo bajo los términos expuestos.
