Tercerización: Balance y liquidación de una mala norma

Antes de toda la vorágine política que vivió el país, el con gran realismo, el ex ministro de Economía y Finanzas, Kurt Burneo, señaló que prohibir la tercerización en el núcleo del negocio fue una mala decisión y mostró evidencias concluyentes de su impacto negativo en el mercado laboral. Así, concluyó que su despacho no recomendaría insistir con la medida si el Congreso la derogaba, aunque el actual ministro, Alex Contreras, no se ha pronunciado al respecto.

¿La norma de tercerización ayudó a dinamizar el empleo y los ingresos de los trabajadores? No. Según datos mostrados por el ministro Burneo, hasta setiembre 2022 solo el 35.6% de la población en edad de trabajar (PET) de Lima Metropolitana cuenta con un empleo adecuado, lo cual es una tasa inferior al 42.2% de inicios del 2020, previo a la pandemia. Asimismo, la masa salarial, que combina los ingresos con los niveles de empleo, tampoco se recuperó, pues aún estamos al 83% del nivel prepandemia. “Si la evidencia empírica indica que la eliminación de la tercerización, en vez de aumentar el empleo, lo ha contraído, entonces no hay sustento técnico para insistir con la iniciativa”, precisó el ministro.

Si bien en algunos sectores del gobierno estas declaraciones causaron molestia, lo cierto es que puesta las cosas con realismo y, en base a la experiencia de aplicación y a las evidencias, la norma debería derogarse, por varias razones.

Primero, porque nació mal, sin debate, ni diálogo social. Lo que debió ser una oportunidad para convocar a una sesión especial en el Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo (CNTPE) para discutir abiertamente la problemática con sindicatos y empleadores, terminó en un Decreto Supremo aprobado en una edición extraordinaria en el diario oficial El Peruano, un domingo por la noche, sin ningún acercamiento con los involucrados. Si se convocaba al Consejo Nacional del Trabajo, el equipo del Ministerio de Trabajo (MTPE) hubiera tenido que: a) Mostrar evidencias que sustentan el problema a corregir con cifras de impacto en el mercado laboral b) Debatir dichas evidencias con las partes interesadas c) Mostrar las diferentes alternativas para solucionar el problema, incluyendo un análisis de riesgos de los diferentes escenarios y d) Escoger el mejor camino tanto en el mejor instrumento legal a elegir como la mejor estrategia a seguir en los diversos sectores impactados. Ninguno de estos actos previos se hizo.

Segundo, porque tampoco se consensuó al interior del gobierno. Ni con el MEF ni con los sectores involucrados (Ministerio de Comercio Exterior y Turismo -MINCETUR y Ministerio de la Producción - PRODUCE). Antes que salga la norma, las áreas técnicas del MEF tenían observaciones sustanciales al borrador de Decreto Supremo, una de las cuales indicaba que la misma no superaba el test de análisis de barreras burocráticas del Indecopi ni tampoco el test de constitucionalidad del Tribunal Constitucional (TC) pues afectaba la libertad de contratación. Omitir al MEF en esta norma fue letal. El MTPE debió debatir y, si fuera el caso, rebatir las objeciones del MEF pues si bien era una norma sectorial, tenía impacto transversal y se debió consensuar incluso con MINCETUR y PRODUCE. Normas de esta envergadura requieren un alineamiento al interior del gobierno, por su real impacto en el empleo formal, para que cuando surjan los cuestionamientos, haya una defensa más sólida de la decisión.

Tercero: Porque no hubo capacidad de rectificación. Habiéndose omitido aspectos sustanciales en el proceso normativo, el MTPE debió abrir la posibilidad de enmendar su decisión escuchando a todos los sectores y luego, sopesar la viabilidad jurídica de su decisión dado que era evidente que las empresas iban a defenderse legalmente. El MTPE insistió y sigue insistiendo tercamente en la medida. Aún cuando hubo un cambio de ministro, había oportunidad de corregir, pero se persiste en la actitud cerrada de defender una norma con cuestionamientos sólidos e impactos sumamente negativos en el empleo formal.

Cuarto: Porque la norma está suspendida y no se aplica. La norma generó que la mayoría de las empresas afectadas recurra a una defensa legal primero mediante acciones ante el Indecopi y luego en el Poder Judicial, instituciones que hasta ahora han amparado sucesivamente la posición de las empresas y han suspendido su aplicación. Si bien se espera fallos definitorios, los argumentos expresados hasta ahora le dan la razón al MEF y a las empresas afectadas.

Es evidente que un mecanismo como la tercerización de servicios puede generar casos de abusos y los trabajadores sentirse perjudicados por su desnaturalización. Sin embargo, la lección quizá más importante es que esos problemas deben y pueden ser corregidos con la intervención de la SUNAFIL que justamente está eso, para hacer cumplir la Ley. Lo que no puede hacerse es prohibir o eliminar una valiosa herramienta por algunos casos de abusos, porque con ello se perjudica a un gran número de microempresas y pequeñas empresas, a las que recurren las grandes empresas para tercerizar parte de sus actividades y con ello se genera a su vez mucho empleo formal.