Modificación del reglamento de tercerización: cuando la norma escapa de la realidad

Recientemente y contra todo pronóstico, se publicó el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, el cual modifica el reglamento de la Ley de Tercerización. Básicamente se ha incluido la prohibición de tercerizar el “núcleo de negocio”, situación que limitaría la posibilidad de contratar a un tercero para que se encargue de este servicio u obra.

Existen dos posturas respecto a la limitación de la tercerización. Los que están en contra consideran que esta situación afecta la Ley de Tercerización y la libertad de empresa; y otros defienden la limitación bajo la postura de que la tercerización ha afectado los derechos de estos trabajadores. Nos vamos a centrar en esta última posición para entender las razones y argumentos.

En primer lugar, es un punto de agenda del MTPE, es decir, es un acto político. Asimismo, en una posición más extrema, en el congreso existe un proyecto de ley que pretende eliminar la posibilidad de tercerizar. En ese sentido, no debe extrañar esta posición.

Se quiere evitar la existencia de las empresas cascaron, es decir, aquellas que no realizan ninguna actividad y cuya finalidad es evitar pagar beneficios y afectar derechos laborales (sindicalización, utilidades, etc.). Este ya es un hecho prohibido y es considerado un fraude a la ley, en tal sentido, quizá el verdadero problema está relacionado a la fiscalización de la SUNAFIL, más que a un tema del reglamento.

Se prohíbe tercerizar el “núcleo del negocio” pero no existe una definición clara de este concepto. Es cierto, hay elementos para identificarlos, pero son tan generales y poco precisos que cualquier actividad principal podría ser parte del núcleo del negocio. Uno de ellos es el objeto social de la empresa principal; sin embargo, las empresas regulan de forma general esta posibilidad para poder realizar la mayor cantidad de actividades y no verse limitados. Tampoco queda claro la actividad que identifican sus clientes o la actividad que genera mayor ingreso, todo ello pues el núcleo esta referido a una decisión y lógica comercial, la cual es definida por la propia empresa y no por una norma.

Otra justificación para limitar la tercerización ha sido que existen diferencias entre los trabajadores que laboran en una empresa principal y los de la contratista, pues alegan que ganan menos y su condición es precaria. Debemos precisar que este argumento no es válido, pues si la empresa principal tiene trabajadores que realizan labores similares a la contratista, este supuesto ya implica que existe una desnaturalización, y no tiene nada que ver con el “núcleo del negocio” (la empresa principal encarga una parte del proceso productivo y, por lo tanto, ya no lo puede realizar). Nuevamente quizá esté ocurriendo un problema de fiscalización más que una limitación de la tercerización.

Con esta limitación, se entiende que el personal que se deje de tercerizar va a pasar a la planilla principal y supuestamente va a mejorar su situación. Este supuesto no es necesariamente cierto pues como ha sucedido en otros países, como Ecuador y Bolivia, solo un porcentaje reducido de quienes han limitado el núcleo del negocio, pasa a la planilla. Lo que afecta a la larga es la competitividad empresarial. Si una empresa decide tercerizar una parte de su actividad principal pasa por el hecho de que hay otra empresa que es más eficiente y tiene mayores competencias para dedicarse a este proceso productivo, y si ello es así, la empresa principal puede dedicarse a otra actividad o negocio.

La misma norma señala que se justifica la modificación pues como estaba regulado era una de las “(…) principales causas de abaratamiento de los costos laborales afectando los derechos de los trabajadores (…)”. No existe ninguna prueba objetiva ni real que ello sea así. Es cierto, hay empresas informales – o formales que utilizan indebidamente la tercerización – pero ello es un supuesto de fraude a la ley que debe ser fiscalizado y limitado con las acciones judiciales que ya existen. No debe perderse de vista que en el Perú más del 80% de trabajadores son informales, y la modificación busca limitar a los formales que contratan por planilla y respetan los derechos laborales de sus trabajadores.

Fuera de las posibles acciones de amparo o acción popular que se van a plantear en el futuro, lo cierto es que esta modificación podría afectar la competitividad de las empresas y podría ser una barrera burocrática para actuar en el mercado. Es preciso que las empresas busquen e identifiquen cuál es su núcleo del negocio, dejar prueba de que la empresa ha decidido realizar esta actividad y utilizar informes internos o externos para evidenciar las razones que sustentan esta decisión empresarial. Se vienen meses complicados si es que no se elimina esta norma, sobre todo cuando los inspectores tienen la capacidad de eliminar el registro de la empresa de tercerización.