La resolución de controversias bajo ataque

Las controversias en materia de obra pública se han disparado en el Perú. Las obras paralizadas que reporta la Contraloría General de la República se explican por múltiples motivos, fundamentalmente por deficientes expedientes técnicos e incumplimiento contractual. Al 30 de junio, había 83 obras paralizadas por discrepancias, controversias y arbitrajes con un costo actualizado que supera los S/ 6,000 millones (o una cuarta parte del costo total de obras paralizadas).

Por su parte, el Ministerio de Economía y Finanzas ha contabilizado pasivos contingentes por más de S/ 18,000 millones en controversias internacionales en materia de inversión, habiéndose duplicado el número de acciones interpuestas en contra del Estado peruano en la última década. Esta realidad no solo impide culminar las obras que la población exige, sino que introduce significativas contingencias fiscales. Peor aún, la intención unilateral de algunos políticos de caducar contratos suscritos y vulnerar los mecanismos de resolución de controversias asestarían un duro golpe a la seguridad jurídica y atentarían contra los esfuerzos del Gobierno por salir de la recesión en la que nos encontramos.

Los mecanismos de solución de controversias varían según la modalidad de contratación de obra. Dado que la mayoría de obras públicas se realiza bajo el amparo de la Ley de Contrataciones del Estado, la conciliación es un paso previo al arbitraje, siendo la vía arbitral a la que se recurre con mayor frecuencia cuando no se llega a un acuerdo. Otro mecanismo son las juntas de resolución de disputas, que se activan para prevenir la paralización de una obra.

Se tiende a iniciar un proceso de arbitraje cuando se agota el proceso de la junta o una de las partes no está satisfecha con la resolución. En la contratación pública, el arbitraje es de derecho. Es decir, un árbitro o tribunal arbitral aplica la Constitución Política, la Ley de Arbitraje y su reglamento para llegar a una resolución. Frente a un proceso judicial, el arbitraje brinda mayor seguridad sobre la imparcialidad ante a un posible sesgo hacia la entidad estatal, se realiza con mayor eficiencia y rapidez, y permite seleccionar árbitros especialistas en la temática en controversia.

En el caso de proyectos de asociación público-privada, hay tres modalidades de resolución de controversias: resolución por amigable componedor, junta de resolución de disputas y arbitraje. La primera implica la participación de un tercero neutral, especialista en el tema en controversia y seleccionado por las partes, que brinda una fórmula de solución para las controversias producidas en la ejecución de una obra. Esta solución adopta los efectos legales de una transacción, por lo que se torna en cosa juzgada y exigible. Aunque esta modalidad es beneficiosa al ser rápida y sencilla, su efectividad depende de la buena voluntad y cooperación de las partes.

Para proyectos de mayor envergadura, el Perú cuenta desde hace casi dos décadas con el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión, cuya finalidad es dar garantías a la inversión extranjera directa bajo el amparo de los tratados, convenios y contratos suscritos que establecen mecanismos internacionales de solución de controversias entre los inversionistas y el Estado. El Gobierno siempre ha cumplido con los laudos arbitrales emitidos (al margen de si lo favorecían o no), y esto ha fortalecido la seguridad jurídica y el atractivo del país como plaza de inversión extranjera. De hecho, la mayoría de los laudos emitidos en sede internacional ha favorecido al Estado peruano. Un atributo que siempre ha sido elogiado por los árbitros es que el Estado ha actuado de buena fe y jamás de manera unilateral.

Estando ad portas de debatirse en el Congreso de la República una nueva Ley de Contrataciones del Estado que justamente busca perfeccionar la eficacia de los mecanismos de solución de controversias, resultan inexplicables las irresponsables amenazas que se ciernen sobre los contratos suscritos por el Estado peruano. Incluso se verían afectados los esfuerzos del Gobierno por mejorar la bancabilidad de los proyectos mediante mecanismos innovadores de financiamiento para acelerar el cierre de la brecha de infraestructura.

Es especialmente delicado el precedente que podría introducir la Municipalidad Metropolitana de Lima en su intento por caducar el contrato de concesión con la empresa Rutas de Lima a través de acciones unilaterales. Más allá de que sea justo o injusto, cualquier solución debe ser legal e institucional. Lo contrario traería graves consecuencias. Un desenlace adverso tiraría por la borda los planes por atraer inversión privada para el cierre de las brechas de infraestructura. No hay espacio para medias tintas ni para acceder ante pretensiones descabelladas o fórmulas creativas que solo dañarán la reputación del Perú como un país serio y respetuoso de la institucionalidad vigente.