Abogado laboralista, socio del Estudio Muñiz
En lo que al Poder Ejecutivo se refiere, si bien durante este año no emitió normas con impacto negativo en la generación de empleo formal como la restricción a la tercerización (D.S. 001-2022-TR) o la modificatoria al reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (D.S. 014-2022-TR), lo cierto es que su inacción en esta materia es evidente pues no solamente no ha dejado sin efecto las mencionadas normas, sino que tampoco se ha concentrado en una gran tarea que debe ser atendida de manera prioritaria, me refiero a la generación de empleo formal. No perdamos de vista que, de acuerdo con cifras de la Encuesta Permanente de Empleo Nacional (EPEN) del INEI, el empleo acumula tres trimestres consecutivos de caída, con lo que alrededor de 125,000 peruanos se quedaron sin trabajo entre enero y septiembre último. Según los expertos, los indicadores de la caída de empleo son los más altos en al menos dos décadas. El Perú es uno de los países con mayor informalidad en la región, y con crecimiento del PBI (proyectado) de menos del 1% para este 2023, lo que no va a alcanzar para recuperar al empleo formal. Lamentablemente, la estrategia diseñada por el Ejecutivo no tiene el efecto deseado.
Desde el Congreso de la República, nos topamos este 2023 con una serie de proyectos de ley cuestionables que han evidenciado que nuestros representantes le dan la espalda a la formalización. En efecto, proyectos como el que pretendió otorgar una bonificación por trabajar en horario nocturno, considerar al refrigerio en la jornada de trabajo, incorporar microdescansos, pagar sobretiempo a personal no sujeto a horario, el aumento de feriados, demuestran que el voto pesa más que lo técnico. La generación de empleo juvenil también fue abordada por el Legislativo mediante la 31828, Ley del Joven Empresario, cuyo diseño no resulta acertado para lograr su propósito pues no basta con incentivar la contratación a plazo fijo de personas entre 18 y 29 años, desempleadas durante 12 meses mediante un incentivo fiscal o una inscripción registral simplificada de la empresa. La generación de empleo depende del crecimiento del país, de un régimen laboral promocional menos oneroso y que contemple un esquema de flexibilidad laboral pues el que tenemos actualmente es bastante rígido.
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La judicatura, que sin duda hace importantes esfuerzos por impartir justicia, pese a las conocidas limitaciones presupuestarias, ha tenido pronunciamientos de impacto negativo en lo laboral que merecen ser comentados, como la tibia respuesta de la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Lima (Exp. 756-2022) a la demanda de acción popular interpuesta contra el ya mencionado D.S. 001-2022-TR, que restringió la posibilidad de tercerizar el núcleo del negocio. La sala, si bien levantó la prohibición, no fue enfática en señalar que el decreto supremo era ilegal, como sí lo hizo Indecopi, cuando lo declaró como barrera burocrática.
Ayudaría que al menos no nos disparemos al pie con normas antitécnicas que flaco favor le hacen a la formalidad”.
Asimismo, y en un evidente “cabe” a la tercerización, la Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema emitió este año su primera resolución con carácter de doctrina jurisprudencial en la Casación N° 18491-2019-LIMA, disponiendo que, cuando el trabajador de una empresa contratista pretenda incorporarse en planilla de la empresa principal o usuaria, únicamente podrá participar en el proceso judicial como demandada la empresa principal o usuaria respecto a la que se afirma la condición de empleadora más no la contratista, no debiendo permitirse su incorporación como parte en el proceso, e inclusive el juez excluirla de oficio. Este pronunciamiento, además de atentar contra el debido proceso de la empresa empleadora del trabajador (o extrabajador) demandante, impacta negativamente en la tercerización pues exigirá un mayor control por parte de la empresa principal para evitar que se genere cualquier indicio que permita al trabajador impugnar su validez, y la redacción de cláusulas contractuales más duras. Pero eso no es todo, la mencionada Sala, en la Casación N° 14257-2022 LIMA, ha considerado que a los choferes de carga por carretera les alcanza el derecho a percibir pago por trabajo en sobretiempo pese a que su labor es intermitente pues alternan períodos de trabajo efectivo con una clara reducción del esfuerzo e inclusive inactividad laboral. Este criterio, felizmente no vinculante, abre la puerta para un aumento de la litigiosidad en dicho sector y eventualmente el incremento de los sobrecostos laborales para los empleadores.
El Tribunal de la Sunafil ha tenido una importante actividad con más de 1,100 resoluciones y 13 precedentes de observancia obligatoria, lo cual no deja de ser positivo. Sin embargo, conviene resaltar que, de forma preocupante, ha sostenido que el tiempo que invierten los trabajadores en ponerse el uniforme de trabajo y sus implementos de seguridad debe ser considerado como parte de la jornada de trabajo (RTFL 038-2023-Sunafil/TFL-Primera Sala), o al señalar que con el pago de la remuneración vacacional y de la indemnización vacacional no se subsana la omisión del otorgamiento del descanso vacacional (RTFL 791-2023-Sunafil/TFL-Primera Sala).
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Para el 2024 no esperamos mayor cambio en lo que a normativa laboral o proyectos de ley se refiere, pues el populismo suele vencer a lo técnico a la hora de producir normas, al menos las laborales. Tampoco presagiamos variación en la línea jurisprudencial de nuestra judicatura laboral ni del Tribunal de Sunafil. Ayudaría que al menos no nos disparemos al pie con normas o criterios antitécnicos que flaco favor le hacen a la formalidad. Lo que sí resulta impostergable es replantear las medidas que se vienen tomando para la generación de empleo formal. Urge incrementar la inversión, tanto privada como pública. Se requiere mayor seguridad (jurídica e indudablemente personal), así como decisiones que apunten a sentar las bases para una reforma, no solo laboral sino también tributaria y/o administrativa, que incentiven a las microempresas a formalizarse. Repensar el ofrecido incremento de la remuneración mínima vital, con los votos que ello puede costar, y fortalecer al Consejo Nacional de Trabajo, devolviendo la confianza a esta institución, serían pasos en esa línea. Que el 2024 sea un año de cambios, en que en lo laboral cobre mayor peso en las decisiones la generación de empleo formal, lo cual beneficiaría indudablemente al trabajador, el empresario y a la sociedad en general.
Las opiniones vertidas en esta columna son de exclusiva responsabilidad del autor.
