Escribe: Enrique A. Johanson Cervantes, socio de Hernández & Cía.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (Osce) absuelve consultas sobre el sentido de las normas respecto a la contratación pública. En sus “opiniones consultivas”, el Osce analiza, interpreta e incluso integra dichas normas sobre la base de situaciones generales y no sobre casos específicos.
En un último expediente (Opinión 120-2023/DTN), el Osce ha señalado que sus opiniones consultivas no crean regulación, pero deben ser consideradas como una “interpretación auténtica” de las normas del Estado. Por ende, sus opiniones deben ser observadas por todas las entidades públicas y la sociedad civil.
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Es interesante que, hace casi siete años (Opinión 211-2017/DTN), el Osce indicó que sus opiniones y criterios deben ser observados obligatoriamente por todos los operadores de la normativa de contrataciones públicas, lo que incluiría, según el organismo supervisor, a los árbitros.
Las opiniones del Osce deben ser respetadas por todos los funcionarios públicos al aplicar la normativa de contrataciones en un caso concreto. Se trata de actos administrativos vinculantes, emitidos por el organismo técnico especializado en contratación pública. Desconocerlos podría derivar en responsabilidad administrativa para los funcionarios.
Pero, ¿estas opiniones vinculan a los árbitros? ¿Puede un árbitro interpretar la normativa de contrataciones alejándose de un criterio fijado por el OSCE en una opinión consultiva? Para responder a esta pregunta, es importante recordar que en nuestro sistema los árbitros ejercen jurisdicción. En arbitrajes sobre contratación pública, los árbitros resuelven controversias en las que el Estado es parte. Están llamados a actuar imparcialmente cuando aplican la normativa a un caso concreto.
Es claro que los árbitros deben respetar la jerarquía normativa al aplicar e interpretar las normas de contrataciones. De lo contrario, sus laudos podrían ser anulados en sede judicial. De ahí que las opiniones de Osce pueden aportar criterios pertinentes y útiles cuando los árbitros deben resolver una controversia sobre contratación pública. Sin embargo, esto no significa que los árbitros deban acatar, sin más, esos criterios interpretativos fijados por el Osce, o limitarse a citar sus opiniones sin contrastarlas con los casos que son de su conocimiento.
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Se debe recordar que, además de tratarse de opiniones generales y abstractas, las opiniones del Osce no dejan de ser una posición del propio Estado, que es parte del litigio, sobre cómo aplicar las normas de contratación pública.
Por ello, considero que los árbitros no están obligados a “acatar” las opiniones del OSCE cuando resuelven los casos que les son confiados. Las opiniones del O no son normas, por lo que incluso desconocerlas o interpretarlas de manera distinta al organismo supervisor no vulnera el principio de jerarquía normativa. Estas opiniones deben ser valoradas como lo que son: actos administrativos generales y abstractos, emitidos por el propio Estado, sobre la norma de contrataciones. Y es la norma de contrataciones la que el árbitro está llamado a interpretar y aplicar para resolver un caso concreto.
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