Escribe: César Puntriano, socio principal en el Estudio Muñiz
El Tribunal Constitucional (TC) acaba de resolver en última instancia un proceso de amparo cuya demanda fue interpuesta por una empresa privada contra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), su procuraduría, entre otros, solicitando la inaplicación del D.S. No. 001-2022-TR (Exp. No. 03097-2024-PA/TC).
LEA TAMBIÉN: Lluvias, energía y logística: por qué octubre es el mes clave para planificar el año
Antes de comentar la referida sentencia, conviene hacer un poco de memoria. El D.S. No. 001-2022-TR (en adelante el “Decreto”) emitido en el Gobierno del Sr. Pedro Castillo, que prohibió tercerizar actividades nucleares no fue aprobado en sesión del Consejo de Ministros, fue objetado por el MEF, contravino al Decreto Legislativo No. 1310 pues careció de un análisis de calidad regulatoria, ni tampoco fue discutido en el Consejo Nacional de Trabajo (CNT). La indicada prohibición se basó en una definición subjetiva e imprecisa sobre núcleo del negocio, que hasta ahora nadie entiende, disponiendo que, si ello ocurría, la tercerización se entendía como desnaturalizada y se ordenaría la incorporación del personal del contratista en planilla de la empresa principal.
no perdamos de vista que la propia SEL suspendió sus pronunciamientos hasta que se resuelva la acción popular contra el Decreto, la cual se encuentra en segunda instancia en la Corte Suprema. (Foto: Andina)
Frente a esta prohibición, se iniciaron procesos de amparo, acciones populares, se interpusieron denuncias ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (CEB). A la fecha, Indecopi ha declarado como barrera burocrática e ilegal a la prohibición de tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio (Resol. No. 0270-2023/CEB-INDECOPI de primera instancia que no fue apelada).
LEA TAMBIÉN: El directorio como arquitecto de valores: cómo se construye una cultura sólida y coherente
Inclusive, el 17 de junio del 2025 venció el plazo para que MTPE derogara la restricción de tercerizar actividades nucleares contenida en el Decreto, no habiendo el exministro Maurate cumplido con el mandato contenido en el D.S. No. 059-2025-PCM.
LEA TAMBIÉN: ¿Es requisito el pago previo para la deducción de un intangible? El Tribunal Fiscal respondió
El TC, en la sentencia bajo comentario, declara infundada la demanda en lo que a la inaplicación del Decreto se refiere señalando que la Ley No. 29245, y su modificatoria, el DL No. 1038, que regulan a la tercerización impiden al empresario desplazar la ejecución de la actividad económica propia de su negocio, concluyendo que la restricción contenida en el Decreto no se encuentra en conflicto con dicho marco legal. No encontramos el referido impedimento en ninguna de las normas legales indicadas, solo en el Decreto, por lo que su contenido sería ilegal.
LEA TAMBIÉN: Zonas Económicas Especiales Privadas: ¿oportunidad de inversión o riesgo fiscal a largo plazo?
Luego, el TC manifiesta que la prohibición de tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio se fundamenta en la protección constitucional de los derechos laborales. Este argumento en modo alguno justifica las restricciones impuestas por el Decreto, en vía reglamentaria. Notemos que el TC, a diferencia de lo señalado en la sentencia de primera instancia de la acción popular (Exped. 00756-2022-0-1801-SP-DC-03) no dice nada sobre el concepto genérico de “núcleo de negocio” que plantea el Decreto.
LEA TAMBIÉN: Urge un gabinete técnico… pero con espina política
El Tribunal introduce en su sentencia dos temas que no son materia de discusión en el expediente, el primero relativo al hecho que los trabajadores de la tercerizadora acceden a menor porcentaje de utilidades que quienes laboran en la empresa principal, y el impacto de la tercerización en la contratación temporal. Estos temas nada tienen que ver con la discusión de la inaplicación de un Decreto que al pretender reglamentar una Ley se ha excedido.
LEA TAMBIÉN: ¿Cuánto costaría eliminar el hambre en el Perú?
Es importante notar que la sentencia cuenta con tres votos singulares que se orientan hacia la inaplicación de la restricción contenida en el Decreto por contravenir el marco legal sobre tercerización, por lo que el tema no ha sido unánime.
LEA TAMBIÉN: Inteligencia Artificial y empleo: nuevas obligaciones laborales para las empresas peruanas
Recordemos también que ya el TC había declarado constitucional a la Ley No. 29245 que regula a la tercerización (Exped. 0013-2014-PI/TC), señalando en dicha sentencia que resultaba válido tercerizar actividades principales. Frente a ello nos preguntamos, ¿cuál es la diferencia entre una actividad principal en los términos del marco legal sobre tercerización y una actividad nuclear? La Ley No. 29245 ni el DL 1038 establecen distinción alguna pues no regulan al “núcleo del negocio” por lo que mal hace el Decreto en introducir dicho concepto, objetado en primera instancia en la acción popular en curso.
LEA TAMBIÉN: Tipo de cambio en Perú: noviembre entre estabilidad y cautela global
La sentencia del TC no deja sin efecto lo resuelto por el Indecopi, por lo que no se ve afectada la libertad de empresa ni la libertad de contratación en la práctica. Los procedimientos en curso ante la CEB o la Sala de Eliminación de Barreras Burocráticas de Indecopi (SEL) deberían ser resueltos en el mismo sentido que la Resolución 0270-2023/CEB-INDECOPI. Pero no perdamos de vista que la propia SEL suspendió sus pronunciamientos hasta que se resuelva la acción popular contra el Decreto, la cual se encuentra en segunda instancia en la Corte Suprema. Si bien la sentencia del TC no es vinculante para la Corte Suprema, no deja de generar preocupación por su contenido.
