Escribe: Arturo Tuesta, abogado del Grupo Crédito y socio líder de Impuestos y Servicios Legales en Deloitte Perú
En mayo del 2018, Grupo Crédito (holding local del grupo Credicorp) adquirió a través de la Bolsa de Valores de Lima (BVL) acciones del BCP vendidas por Credicorp Ltd. En enero de ese año, la Junta de Accionistas de Grupo Crédito aprobó realizar dicha compra en bolsa, siempre que lo autorice la Superintendencia de Banca (SBS) y se cuente con fondos para ello. Esta potencial compra se informó a la Superintendencia del Mercado de Valores y se solicitó el permiso legal a la SBS. Luego de la operación, se informó a la Sunat. Según la ley vigente para promover el uso de la BVL, la operación estuvo exonerada del Impuesto a la Renta, ya que las acciones del BCP (con más de 50 años en la BVL) tienen presencia bursátil (se negocian regularmente) y la venta no excedió del 10% de las acciones, que eran los requisitos legales para que proceda la exoneración.
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El 2022, la División de Fiscalidad Internacional de la Sunat inició un proceso al Grupo Crédito sobre esta operación. Descartó que fuese un acto simulado (que un acto como la venta en bolsa ocultara a otro, como una venta fuera de bolsa), señalando que, “no se determina la ocurrencia de la celebración de un contrato oculto como acto previo a la enajenación a través de rueda de bolsa de las acciones...”. Más bien, dijo que había elusión, un acto artificioso para lograr una ventaja tributaria. Como dicta la ley, al finalizar su fiscalización, la División sometió su conclusión al “Comité Revisor”, un órgano de la Sunat formado por tres de sus altos funcionarios. ¿Para qué existe el Comité? Busca garantizar que no habrá excesos de interpretación de la Clausula Antielusiva. Legalmente, su decisión es “vinculante para el órgano de la Sunat que realiza el procedimiento de fiscalización definitiva”.
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El Comité concluyó que: “No existe, por tanto, en base a lo acordado en la Junta General de Accionistas un ‘acuerdo’ en el que se haya establecido el vendedor y comprador de las acciones ni la cosa y precio”. Indicó que “… si se examinan los otros actos descritos … (tales como por ejemplo que se dispuso del dinero para la compraventa en mayo del 2018 y no antes o que se informó el Hecho de Importancia en dicho mes) se observa que ellos más bien son muestra de que la contribuyente realizó una operación en Rueda de Bolsa tal como había sido aprobado en su Junta”. Así, descartó aplicar la norma antielusiva: la operación en bolsa era real, los actos previos no eran venta y la exoneración procedía.
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Ahí debió acabar el caso, pero la División siguió con él. Sostuvo lo que descartó antes: que la operación en bolsa fue simulada y que hubo una venta previa cuando la Junta de Accionistas aprobó comprar en la BVL las acciones del BCP. Dijo que comunicar la potencial venta a la SMV (una obligación legal) como hecho de importancia reservado y pedir autorización a la SBS supuso ocultar la operación previa a la venta en la BVL y que el vínculo de las partes prueba simulación.
¿Comunicar a la autoridad una futura operación en bolsa y pedirle autorización son actos de ocultamiento? ¿El ocultamiento no sería, más bien, no haberle informado? ¿Acaso la ley desconoce la exoneración cuando las partes son vinculadas? De otro lado, las decisiones de la junta de accionistas no son una compraventa y lo dijo el Comité.
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Las operaciones en bolsa fueron exoneradas para promover el mercado de valores. Es absurdo exigir a alguien que no acceda a un beneficio que la ley otorga. Es ir contra la “economía de opción” que recoge la ley: un contribuyente puede elegir el camino menos costoso tributariamente siempre que cumpla la ley. Y aquí se cumplió. Si no gusta el beneficio que da una ley, que esta se cambie, pero no se la puede desconocer.
Por otro lado, ¿puede un cuerpo de la Sunat desconocer lo que su órgano revisor señaló? ¿Puede la División decir que hubo un acuerdo previo cuando el Comité lo negó expresamente? Eso sucedió: ante la descalificación de su tesis de elusión, la División buscó un camino para contradecir la decisión de su órgano superior, pese que la ley señala que su decisión es “vinculante”.
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Se han roto principios como la seguridad jurídica y el no ser juzgado dos veces por el mismo acto. ¿Se va a permitir que un funcionario ignore decisiones válidas de su propia institución? Y, mientras la Alta Dirección de la Sunat, una de las instituciones más serias del Estado, busca fomentar el cumplimiento colaborativo de los contribuyentes y mejorar la confianza, internamente se desconocen decisiones de sus propios órganos, sin respeto al debido proceso.
Hoy es Credicorp. Puede ser cualquiera de nosotros: medianos, pequeños empresarios, emprendedores o simples personas. Si hoy no exigimos a nuestras instituciones el cumplimiento de la ley, cuando nosotros seamos los perjudicados puede que sea tarde para exigirlo.
Nota al lector: Se le solicitó a la Sunat una columna de opinión sobre el caso. Desde su área de comunicaciones indicaron que la entidad, por el momento, no hará ningún pronunciamiento sobre el tema.
