La Administración Tributaria ha publicado nuevos Esquemas de riesgo fiscal, con el propósito de ilustrar situaciones en las que podría apreciarse la posible existencia de una elusión y/o evasión tributarias, que se desarrollen en perjuicio del fisco.
A manera de ilustración, cabe recordar que la primera publicación de estos Esquemas ocurrió en febrero del 2020, cuyo catálogo contenía cinco casos de distinta naturaleza, en los que podría aplicarse la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario, conocida como la “Cláusula Antielusiva General”.
Como se sabe, la elusión se combate porque a través de una “norma de cobertura” se esconde una “norma coberturada”, con el único propósito de pagar menos impuestos, perjudicando así a la recaudación tributaria.
Posteriormente, en octubre del 2022, se publicó la segunda versión del catálogo de Esquemas elusorios, en el cual se adicionaron ocho situaciones más que podrían representar un claro riesgo fiscal y que habilitarían la intervención de la Administración mediante sus respectivas herramientas de fiscalización, activando a la vez la aplicación del Comité Revisor en las auditorías de SUNAT.
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Entre estas figuras se encontraban las de venta y posterior recompra de vehículo bajo la apariencia de la anulación de dicha venta, préstamo con apariencia de arrendamiento financiero, enajenación directa de acciones de sociedad peruana encubierta por un aporte de capital y posterior reducción de este, entre otros casos.
Ahora, en julio del presente año se han añadido once nuevos Esquemas que captarían la atención de la SUNAT por ser usualmente modalidades empleadas para la evasión y elusión tributarias.
Según se aprecia, los nuevos Esquemas comprenden operaciones como préstamos encubiertos y generación de intereses a valor de mercado, transferencias de inmuebles bajo fachada de escisión y aporte patrimonial, operaciones de crédito externo entre partes vinculadas empleando un banco extranjero, entre otros. Los analistas han subrayado dos de las once nuevas figuras, siendo la primera de estas el arrendamiento internacional a través de una sociedad sin sustancia económica y, la segunda, la enajenación de acciones con apariencia de ser realizada mediante rueda de bolsa.
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En el caso del arrendamiento internacional fraudulento, ello se da a través de una empresa fantasma que cuenta con nula actividad o una planilla con un número mínimo de trabajadores. Este escenario ganaría considerable atención tras hacerse público que nuestro país se encuentra en últimas fases de suscribir sendos Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI) con diversos países, siendo uno de ellos China. En ese sentido, el aprovechamiento indebido de los tratamientos preferenciales se vería duramente fiscalizado por la Administración Tributaria.
Por otro lado, la enajenación de acciones utilizando a la BVL como fachada, ocurre cuando una empresa intenta vender la integridad de sus acciones a otra empresa, realizando la venta en dos momentos distintos: primero, transfiriendo el 51% de las acciones mediante un contrato de compraventa con reserva de propiedad, para posteriormente otorgar una opción de compra por el porcentaje restante con la condición que el pago se efectúe a través de la BVL.
Sin embargo, si bien es importante tener en cuenta estos Esquemas, también es relevante recalcar la terminología convenientemente utilizada por la SUNAT. Según nuestro ordenamiento jurídico, la evasión tributaria trae consigo lo que la Ley penal tributaria concibe como “defraudación tributaria” en aplicación del DL 813. Entonces, resultaría preocupante que la Administración denomine a estos Esquemas directamente como unos implícitos en la “evasión”, sugiriendo que estas operaciones implicarían ya de forma directa un delito penal, lo cual, en puridad, deberá de probarse en la intención dolosa inherente en esos actos.
Habrá que mantenerse -ante estos Esquemas- al tanto de los escenarios que podrían llamar la atención de la Administración Tributaria, y observar las acciones que podrían tomarse sobre los contribuyentes. No se trata tampoco de recaer -bajo automatismos- en nuestra realidad económica casos tomados de otras latitudes, bajo coyunturas entonces muy distintas a la nuestra.
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Al parecer, el Fisco no se detendrá en incluir cada vez más operaciones dentro de estos Esquemas para respaldar sus acciones fiscalizadoras. Y ello está muy bien en el afán educador que debe de tener la Administración. Cabe al contribuyente entender estas figuras bajo debida asesoría (ya que muchos son Esquemas complejos) y obviamente evitarlas, para no generar innecesarias contingencias, confundiendo lo que es “economía de opción” con una evidente elusión, hoy sancionada por nuestra legislación.
Catedrático de las universidades del Pacífico, UPC y UCSUR. Director de la Maestría en Tributación de la UPC.
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