Sobre los sujetos sin capacidad operativa y su aplicación inconstitucional

En marzo pasado, se publicó el Decreto Legislativo N° 1532, mediante el cual el Poder Ejecutivo crea el procedimiento de atribución de la condición de sujeto sin capacidad operativa, aplicable a los contribuyentes con actividad empresarial que a su vez son emisores de facturas.

Si bien las medidas legales destinadas a la lucha contra la defraudación tributaria y la informalidad son indispensables, su implementación debería ser resultado de un análisis serio sobre su legalidad y la realidad que se busca regular.

El mencionado decreto propone la atribución de una nueva condición tributaria, que determinará que un contribuyente carece de “capacidad operativa” para poder efectuar las operaciones por las que ha emitido facturas. Esta atribución será establecida previa fiscalización realizada por la Sunat y será impugnable en la vía administrativa, con efecto suspensivo en su aplicación hasta el pronunciamiento del Tribunal Fiscal.

El primer aspecto que llama la atención tiene que ver con que la mencionada fiscalización se encontrará direccionada a revisar la idoneidad del contribuyente para operar, considerando para ello criterios como “la suficiencia, razonabilidad y proporcionalidad de los recursos económicos, financieros, materiales, humanos y/u otros empleados”; sin embargo, todos estos criterios carecen de definición alguna, supeditando esta evaluación a la temida facultad discrecional de la Sunat. Es decir, para cada caso particular, los contribuyentes se verán expuestos a una decisión subjetiva, alejada de la seguridad jurídica.

Seguidamente, se establece que, en el caso que la Sunat decida atribuir esta condición al contribuyente emisor del comprobante de pago, el verdadero perjudicado será el cliente o usuario que, sin tener ninguna clase de participación o responsabilidad y no pudiendo conocer sobre un hecho futuro, perderá la posibilidad de utilizar el crédito fiscal y el costo o gasto acreditado en este documento. Además, sin ningún sentido, se propone que la única manera para poder preservar la deducción de la factura, será solicitar a la Sunat que también los fiscalice y compruebe la fehaciencia de la operación.

Sin lugar a dudas, el creador de la mencionada regulación es ajeno al conocimiento de lo que conllevaría realizar estos procedimientos en la realidad; tanto por los tiempos que implicarían, su número incalculable –comparable con el número de facturas emitidas bajo esta supuesta condición–, la posibilidad de abrir la fiscalización a cualquier otro aspecto tributario y, en especial, la exposición a las arbitrariedades que normalmente se generan en una fiscalización.

No siendo suficiente lo descrito, el decreto también propone una aplicación retroactiva –a todas luces inconstitucional– señalando que una vez se haya atribuido la condición de sujeto sin capacidad operativa a un contribuyente, todos los comprobantes de pago que haya emitido, incluso antes de su vigencia, perderán su deducibilidad.

Los aspectos previamente desarrollados confirman que el decreto no solamente se trata de una norma inaplicable sino ilegal, que no podrá ser corregida por un reglamento extemporáneo, el cual –dicho sea de paso- debió haber sido publicado por el MEF en julio pasado.