Escriben: Franco Muschi, socio de Laboral de Garrigues y Milagros Villavicencio, asociada sénior de Laboral de Garrigues
Entre junio de 2022 y junio de 2023 se registró la pérdida de 3,708 empleos tercerizados prestados a más del 80% de las empresas formales a nivel nacional que utilizaban estos servicios, conforme indica laSociedad de Comercio Exterior (COMEX Perú).
Esta cifra no es incidental, pues se enmarca en la aplicación del Decreto Supremo No. 001-2022-TR, promulgado en 2022, con el que se introdujeron modificaciones sustanciales al Reglamento de la Ley No. 29245, norma que regula la tercerización de servicios. El principal cambio consistió en restringir los supuestos susceptibles de tercerización, incorporando la prohibición de tercerizar actividades que formen parte del “núcleo del negocio” de la empresa principal. Si bien la norma establece ciertos criterios para identificar el concepto de núcleo de negocio, este continua siendo ambiguo y es fuente de controversias en el ámbito laboral.
En ese contexto, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional (TC) (Exp. No. 03097-2024-PA/TC) aborda precisamente este aspecto: declaró infundada la demanda, validando la aplicación del decreto respecto de la empresa demandante. El argumento central del TC se sustenta en la prevalencia de los derechos fundamentales de los trabajadores –como la dignidad y la igualdad de oportunidades–, amparados por la Constitución.
Sin perjuicio de ello, la justificación empleada se sustenta en un supuesto de uso indebido o fraudulento de la figura de la tercerización, omitiendo considerar que la tercerización, en sí misma, constituye una herramienta legítima de descentralización productiva que permite el funcionamiento y la eficiencia operativa de miles de empresas en el país y que ya se encuentra sujeta a restricciones normativas.
Otro aspecto relevante de la sentencia es la coherencia entre el Decreto Supremo No. 001-2022-TR y la Ley que pretende reglamentar. Al respecto, los magistrados Domínguez Haro y Monteagudo Valdez advirtieron que el Poder Ejecutivo habría incurrido en un “inconstitucional ejercicio de la potestad reglamentaria”, al regular un supuesto no previsto expresamente por la Ley, vulnerando así el principio de jerarquía normativa, cuestionamiento que no ha sido desarrollado por el TC.
Asimismo, se destaca el “desorden” tanto a nivel administrativo como judicial, vulnerándose el principio de seguridad jurídica, en tanto persiste la incertidumbre sobre si, a partir de lo resuelto por el Indecopi, el Decreto ha perdido eficacia general o se encuentra suspendido, así como sobre el eventual impacto del reciente fallo del TC en los demás procesos pendientes.
Si bien es claro que una sentencia de amparo solo produce efectos en el caso concreto, el propio TC ha precisado que la doctrina contenida en los fundamentos de su fallo “debe servir de parámetro para dirimir la controversia sobre esta materia”.
Este pronunciamiento reviste especial relevancia, ya que, a la fecha, no es posible determinar con certeza cuál será el futuro de la tercerización de servicios en el Perú. Lo que sí resulta evidente es que un tema que muchas empresas consideraban cerrado en virtud a lo dispuesto por el Indecopi, ha sido nuevamente reactivado en sede judicial, y esto trae consigo potenciales impactos en la estabilidad de las relaciones laborales y en la dinámica de la economía nacional.
