El reciente pronunciamiento de la SUNAT sobre la operación bursátil realizada por Credicorp Ltd. ha reactivado un debate crucial sobre los límites de la potestad fiscal frente a la planificación tributaria lícita.
Como se recuerda, el fisco ha cuestionado la exoneración del Impuesto a la Renta en la venta de acciones del BCP por parte de Credicorp al Grupo Crédito S.A., realizada en 2018 y 2019 a través de la Bolsa de Valores de Lima, calificándola ahora como una “simulación”. Esto, pese a que en una evaluación anterior había descartado la existencia de elusión o abuso de norma.
El conflicto de interpretación: exoneración vs. simulación
La exoneración de la renta en la enajenación de acciones cotizadas en bolsa responde a una finalidad económica: incentivar la participación formal en el mercado de valores. Esta lógica ha sido respaldada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. En ese marco, se cumplieron los requisitos legales (transacción en rueda, pago a precio de mercado, publicidad), siendo que la negativa a reconocer la exoneración parece constituir un giro argumentativo cuestionable.
El sustento de la SUNAT podría apoyarse en el Esquema de Alto Riesgo Fiscal (EARF) No. 17, referido a operaciones simuladas de venta de acciones mediante rueda de bolsa. En este Esquema, se considera que la operación bursátil es aparente cuando existe un comprador previamente pactado, sin una verdadera exposición al mercado. No obstante, esta figura ya habría sido descartada en una primera instancia por la Administración Tributaria, al no encontrarse la configuración de abuso.
La RTF No. 0434-5-2017 y su aplicabilidad
La Resolución del Tribunal Fiscal No. 0434-5-2017 es uno de los referentes más citados para este tipo de controversias. En dicho caso, se concluyó que la operación no cumplió con los requisitos de una oferta pública real, pues existía un comprador predeterminado y un precio fijado. Sin embargo, dicha RTF no fue revisada por la Corte Suprema, quedando sin un desarrollo jurisprudencial firme sobre la distinción entre simulación y elusión.
En el caso actual, si bien la operación entre Credicorp y Grupo Crédito podría tener elementos similares al caso anterior, como la pertenencia al mismo grupo económico o la posible existencia de acuerdos previos, debe recordarse que la simulación exige un componente de “falsedad” en el acto jurídico, no solo una finalidad fiscal.
Elusión o simulación: consecuencias jurídicas diferenciadas
La diferencia entre elusión y simulación no es meramente semántica: se trata de categorías jurídicas distintas con implicancias sustanciales. La elusión, en tanto conducta que aprovecha vacíos o beneficios legales sin contravenir formalmente la norma, requiere ser sancionada bajo el principio de legalidad tributaria, y su reconocimiento exige normativa expresa, como la Cláusula General Antielusiva del Código Tributario debiendo existir una “norma de cobertura” y otra “coberturada”.
En cambio, la simulación supone una apariencia de acto que encubre otro, y puede ser declarada nula si se prueba que no hubo voluntad real de contratar bajo los términos aparentes (hubo mentira).
En este caso, al existir una transferencia real de acciones, con efectos patrimoniales y publicidad bursátil, resulta más razonable, desde el análisis jurídico, considerar un eventual abuso de mecanismos legales y no de una simulación. La calificación de la SUNAT, en ese sentido, podría exceder los límites interpretativos razonables de la norma.
Implicancias y necesidad de predictibilidad
Este caso no solo involucra un monto relevante (S/ 1,500 millones), sino que también representa una prueba para la seguridad jurídica del sistema tributario.
El giro de la posición de SUNAT, sin hechos nuevos y después de haber descartado la figura de la elusión a través del Comité Revisor, debilita la confianza del contribuyente en la consistencia institucional. La utilización del concepto de simulación en escenarios donde previamente se reconoció el cumplimiento normativo, determina entonces una preocupante incertidumbre.
Este litigio podría culminar en la Corte Suprema y representar una ocasión única para desarrollar una jurisprudencia casatoria que delimite claramente los conceptos de simulación, elusión y abuso del derecho.
Es urgente que el sistema tributario peruano evolucione hacia un modelo donde la planificación fiscal legítima no sea tratada como una presunción de fraude, y donde los criterios de la SUNAT se sujeten a una lógica de proporcionalidad, transparencia y predictibilidad.
En caso contrario, todo lo que el contribuyente haga, revertirá en su contra y solo nos quedaremos abrazando la incerteza jurídica.
Catedrático de las Universidades del Pacífico y UPC. Director de la Maestría en Tributación de la UPC
