Escribe: Juan Pablo Porto, socio de Cuatrecasas y experto en derecho tributario.
Imagínese que contrata a un asesor no domiciliado para que preste una consultoría. Sin embargo, el prestador no domiciliado no se desplaza al Perú para prestar su asesoría y la comunicación se concreta a través de plataformas como Zoom, Teams y WhatsApp; y los entregables se ponen a disposición a través de correo electrónico.
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Como es usual, se ha convenido con el proveedor que cualquier impuesto que pudiera afectar la transacción será asumido por el usuario del servicio, debiendo este recibir el íntegro del monto acordado. Es por ello que resulta fundamental comprender si el proveedor no residente ha generado renta de fuente peruana por la cual corresponda que tribute en el Perú.
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¿Qué duda hay ante lo dispuesto por el Reglamento de la Ley del Impuesto?
Hasta mediados del año pasado, considero que el criterio unánime -a pesar de ciertas fiscalizaciones de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat)- hubiera sido que el proveedor extranjero no ha generado renta de fuente peruana y no debe sufrir retención alguna.
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Sin embargo, una disposición del Reglamento de la Ley del Impuesto (RLIR) genera duda. Luego de detallar las características que deben reunir los servicios digitales, se incorpora un listado enunciativo de operaciones, incluyendo al “servicio por el cual se pueden proveer servicios profesionales (consultores, abogados, médicos) a través del correo electrónico, videoconferencia u otro medio remoto de comunicación”.
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La Sunat, mediante el Informe 39-2024-SUNAT/7T0000 (junio de 2024), concluyó que el servicio de consultoría prestado por un sujeto no residente a través de video conferencia o por correo electrónico califica como un servicio digital prestado a través del Internet, por lo que correspondía que se sujeten a una tasa de retención de 30%. La Sunat reconoce en su informe que no se trata de un servicio esencialmente automático.
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Anteriormente, la Sunat ha sido enfática en señalar que los servicios digitales deben reunir las siguientes condiciones de forma concurrente:
- Se trata de un servicio.
- Debe prestarse a través del Internet o de cualquier red.
- Se presta mediante accesos en línea; es decir, es determinante para calificar un servicio como digital el medio a través del cual se accede a la prestación del servicio (conexión a la red), pero no la forma cómo se procesa la información, ya sea mediante un procesamiento inmediato o “en batch”.
- Debe ser esencialmente automático, esto es, debe requerir una mínima intervención humana.
- Depende de la tecnología de la información, lo que implica que solo es viable si existe desarrollo básico de herramientas informáticas.
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No obstante, al atender la consulta, la Sunat opinó que los servicios expresamente detallados en el RLIR califican como digitales, aun cuando no cumplan con alguna de las características descritas en el primer párrafo de la citada norma; por ejemplo, que no sean esencialmente automáticos. Es decir, la Sunat considera que, solo en aquellos casos que no figuren en dicho listado, se debe exigir -para que el servicio califique como digital- que cumpla con todas las características detalladas en la ley.
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En este caso, el criterio de la Sunat es errado. Los servicios detallados como “servicios digitales” en el RLIR solo calificarán como tales en la medida que cumplan de forma concurrente con todas las condiciones que establece la legislación del IR.
Distinto es el caso de la asistencia técnica, donde el RLIR señala que “en cualquier caso, la asistencia técnica comprende los siguientes servicios”. Ahí, el legislador es claro en señalar que las prestaciones que detalla a continuación siempre calificarán como asistencia técnica, aun cuando no reúnan todos los requisitos que el RLIR exige.
Lo que dice la Corte Suprema
Ahora bien, la reciente Casación 2705-2024 de la Corte Suprema ha confirmado, alineado con lo expuesto por el Tribunal Fiscal, que los servicios de consultoría brindados a través de correo electrónico no califican como servicios digitales y; por lo tanto, no se deben sujetar a retención alguna.
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La Corte opina que los servicios digitales deben ser esencialmente automáticos y depender de la tecnología para su ejecución. El hecho que el correo electrónico sea el medio de prestación del servicio no lo convierte en un servicio digital; debiendo en todo caso, observarse las reglas y condiciones que establece el RLIR.
Ante la actual incertidumbre, los contribuyentes pueden adoptar el criterio de Sunat con el sobrecosto que ese supone, o aplicar la posición del Poder Judicial, con el riesgo de incurrir en largos procesos de controversia tributaria.
Por lo expuesto, corresponde al Tribunal Fiscal emitir una jurisprudencia de observancia obligatoria para ratificar su posición y dejar sin efecto el Informe 39-2024-SUNAT/7T0000.
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