Cómo navegar la “tormenta perfecta” cumpliendo las normas de libre competencia

Líder de Mercados y Competencia de EY Law

Es innegable la importancia que han venido cobrando en los últimos años los sistemas de cumplimiento normativo en general, y el compliance en Libre Competencia, en particular.

Pero si era ya importante por sí mismo contar con un programa de esta naturaleza; el contexto actual ha tornado aún más imperativo que la implementación de este tipo de programas suba algunas posiciones en la lista de prioridades. Y es que estamos viviendo una “tormenta perfecta” en la que confluyen tres factores.

El primero, la creciente intensidad con la que Indecopi viene fiscalizando y sancionando las conductas anticompetitivas, especialmente los cárteles. A manera de ejemplo, dicha agencia ha pasado de imponer S/ 28.4 millones de multas en todas las sanciones impuestas en el bienio 2010-2011 a imponer un total de S/ 555.9 millones en el bienio 2018-2019 (Indecopi, Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia, 2020). Un aumento de casi veinte veces.

El segundo factor, la emergencia sanitaria y la consecuente crisis económica causada por el COVID-19 ha generado que las empresas tengan mucha presión por recuperar ingresos y reducir costos. Las estrategias para ello pasan muchas veces por trabajar con competidores (para compartir costos, por ejemplo). En este escenario, incluso, en una empresa con los más altos estándares de cumplimiento, algún funcionario o empleado puede incurrir–incluso sin saberlo– en una conducta anticompetitiva.

El último factor es la oleada de proyectos normativos impulsados a raíz de la crisis económica ya mencionada, los cuales buscan regular precios o congelar pagos en diversos mercados. Muchos de esos proyectos de Ley no llegarán a ser aprobados; pero precisamente su no aprobación va a generar una mayor presión sobre las agencias de competencia para incrementar la fiscalización frente a “abusos” (reales o no).

Esto ya está pasando, con el Congreso haciendo pedidos de información inéditos a Indecopi y a los reguladores; y frecuentes citaciones a sus principales directivos.

En este escenario, ¿cómo pueden asegurarse las empresas de que no están incurriendo en riesgos legales y de cumplimiento injustificados?

Lo clave es contar con un Programa de Cumplimiento que, partiendo de un enfoque interdisciplinario de integridad, cumplimiento y legal, identifique adecuadamente las actividades y procesos que generan riesgos de libre competencia. Es decir, que sea un Programa con un enfoque claro en riesgos, para que se prioricen los esfuerzos en establecer controles para aquellos procesos y actividades que exponen a la Compañía a un mayor nivel de riesgo.

Una vez identificados estos riesgos, debe diseñarse un sistema de cumplimiento de las normas de libre competencia con una política integral, que contemple reglas claras, responsables de aplicarlas, incentivos y mecanismos de enforcement efectivos.

El componente legal es aquí imprescindible para aterrizar las políticas y sus objetivos en reglas claras y seguras, pero que tampoco resten flexibilidad a las empresas ni hagan inviables ciertos modelos de negocio.

El Programa de Cumplimiento para los riesgos de Libre Competencia debe estar compuesto por actividades que ayuden a prevenir, detectar y responder ante situaciones potenciales de riesgo.

A continuación, presentamos tres consejos clave para lograr que estos programas no se queden solamente en el papel, sino que realmente logren que la cultura de integridad esté “viva” y que las personas puedan tomar mejores decisiones:

► Reforzar y difundir el compromiso del Directorio y del Top Management con la implementación y funcionamiento del Programa de Cumplimiento. Si es importante para los niveles gerenciales de la organización, será importante para todos. De lo contrario, el Programa de Cumplimiento será solo un “saludo a la bandera”.

► Empoderar a la función de Cumplimiento, de manera que el Oficial de Cumplimiento sea un actor clave en la articulación del Programa, interactuando con todas las áreas y obteniendo el apoyo que necesita para desarrollar su función (recursos y herramientas); y que goce de la independencia imprescindible para su función. El oficial no puede depender de ningún área u órgano de la empresa que no sea el Directorio.

► Establecer un sistema efectivo de monitoreo, a través de indicadores clave que permitan medir si el Programa viene funcionando adecuadamente. Estos indicadores deben considerar la medición de todos los componentes del Programa, como por ejemplo la efectividad de las capacitaciones brindadas, el tiempo de respuesta ante denuncias recibidas por la Línea Ética, la oportunidad de ejecución de los controles de debida diligencia, entre otros.

Finalmente, creemos firmemente que una organización debe tomar la buena decisión de tener un Programa de Cumplimiento en normas de Libre Competencia, no por “cumplir” o por “evitar una sanción”, sino porque se cree en la integridad, en hacer las cosas de manera correcta; lo que redundará naturalmente en la protección de la reputación de las empresas y en la consecuente protección de valor.