Escribe: César Puntriano, socio principal del estudio Muñiz
La expresión “espada de Damocles” proviene de una anécdota de la Grecia clásica. Damocles disfrutaba un banquete al haber intercambiado roles con el rey Dionisio I hasta que levanta la vista y descubre una espada colgada con un solo cabello de caballo sobre su cabeza. Con el tiempo, la “espada de Damocles” adquirió su sentido actual, definiéndola el diccionario de la lengua española como “amenaza persistente de un peligro”. En nuestra opinión, el Decreto Supremo (D.S.) N°. 001-2022-TR, norma que modificó al reglamento de la Ley de tercerización, constituye una espada de Damocles para la tercerización, como lo desarrollaremos seguidamente.
Como se recordará el D.S. No. 001-2022-TR no fue aprobado en sesión del Consejo de ministros, fue objetado por el MEF, contravino al Decreto Legislativo N°. 1310 pues careció de un análisis de calidad regulatoria, ni tampoco fue discutido en el Consejo Nacional de Trabajo (CNT). Dicha norma prohibió la tercerización de actividades nucleares de la empresa principal (contratante) basándose en una definición subjetiva e imprecisa sobre núcleo del negocio, disponiendo que, si ello ocurría, la tercerización se entendía como desnaturalizada y se ordenaría la incorporación del personal del contratista en planilla de la empresa principal. La restricción planteada por el controvertido D.S. resulta ilegal pues la Ley de tercerización (Ley 29245) no limita que se tercericen actividades nucleares, existiendo también un profundo cuestionamiento a las pautas genéricas y subjetivas para definir al núcleo del negocio, lo cual supone afectar la libertad de empresa y de contratación.
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Para hacer frente a esta disposición, los empleadores iniciaron procesos de amparo, acciones populares, así como interpusieron denuncias ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi. A la fecha esta entidad ha declarado barrera burocrática e ilegal a la prohibición de tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, y a la exigencia de considerar como desnaturalizada la tercerización cuando el desplazamiento de los trabajadores de la contratista se realice para desarrollar actividades nucleares de la principal. Estas disposiciones se encuentran en el último párrafo del artículo 2, concordante con el primer y undécimo párrafo del artículo 1, así como en el artículo 5 literal b) del D.S. No. 006-2008-TR modificado por el D.S. No. 001-2022-TR.
El 8 de mayo, se publicó el D.S. No. 059-2025-PCM que ordena a los titulares de las entidades del Gobierno Nacional que conforman el Poder Ejecutivo, entre ellas el Ministerio de Trabajo, que deroguen las disposiciones declaradas barreras burocráticas por el Indecopi, o subsanen los defectos de legalidad por contravenir el marco normativo vigente. El plazo para hacerlo es de 30 días calendario siguientes a la publicación del listado de dichas disposiciones por parte del Indecopi. Esta entidad ha publicado el listado el 18 de mayo, por lo que el plazo para que el MTPE tome medidas vence el 17 de junio próximo.
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Consideramos que el MTPE no solo debe modificar las restricciones declaradas ilegales por el Indecopi, lo cual debe incluir la definición del núcleo del negocio, la cual es genérica y subjetiva, y que también ha sido objetada en primera instancia en el Poder Judicial en la acción popular recaída en el Expediente 756-2022-0-1801-SP-DC-03, sino que también debería derogarse el supuesto de desnaturalización de la tercerización contenido en el artículo 5 literal a) del D.S. No. 006-2008-TR, que leído textualmente podría llevar al entendimiento que también comprende a la tercerización de actividades complementarias. Esta medida también resulta ilegal pues ni la Ley de tercerización ni el Decreto Legislativo No. 1038 la prohíben, y el propio reglamento en sus artículos 1 y 2 excluyen de su ámbito a aquella tercerización de actividades complementarias. No formando parte de su ámbito resulta absolutamente irregular que, mediante la propia norma reglamentaria, se pretenda su desnaturalización. Lo que corresponde es que el MTPE aproveche para dejar sin efecto esta restricción, también ilegal y, como vimos, contradictoria en sí misma.
El titular del MTPE sostuvo hace unas semanas en una entrevista a este Diario que no derogaría al D.S. No. 001-2022-TR y que remitiría dicha propuesta al CNT para su debate. Esta salida, cuestionable por la conocida inacción del CNT, ha quedado sin asidero jurídico en razón al mandato contenido en el Decreto Supremo No. 059-2025-PCM, por lo que esperamos que el ministro cumpla con el mandato y que aproveche para analizar jurídicamente al D.S. No. 001-2022-TR en su integridad y deje sin efecto todas las disposiciones ilegales, y no solo las objetadas oportunamente por el Indecopi.
