Socio del Estudio Muñiz
La tercerización es, indudablemente, una manera legítima, y por cierto con fundamento constitucional (artículo 59- libertad de empresa), de organización empresarial. Mediante ella, las compañías se acomodan a los nuevos desafíos en materia de competitividad que trae consigo la globalización, transitando de esquemas en los cuales la organización controlaba la totalidad de su ciclo productivo y sus actividades periféricas a esquemas de especialización, de externalización de procesos a aquellas que pueden desarrollarlos de manera más eficiente. Esta modalidad de ejecución de actividades empresariales trae consigo una serie de ventajas como la mejora del enfoque estratégico de la empresa, permite compartir el riesgo, libera recursos internos para que se destinen a otros fines, entre otros.
El Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) en el Oficio No. 0067-2022-BCRP, a propósito del tristemente recordado Decreto Supremo No. 001-2022-TR, señaló que los principales beneficios de la tercerización para las empresas son el aprovechamiento de las economías de escala y de la experiencia de empresas especializadas, la mayor flexibilidad de las empresas usuarias frente a demandas volátiles e inciertas, lo que permite una mejor adaptabilidad y gestión de riesgos; y la reducción de los costos de contratación permanente debido al menor costo de búsqueda de personal especializado.
Nuestro país no es ajeno a la tercerización, ya que según el Instituto Peruano de Economía (IPE), en el año 2020, operaron 1,565 empresas tercerizadoras y de intermediación laboral formales en el Perú. En conjunto, estas emplearon a más de 240 mil trabajadores, lo que equivale el 1.6% de la fuerza laboral o casi 7% del empleo formal en el país. Añade el IPE que, en el desagregado, las empresas tercerizadoras representan el 59%del total de empresas de tercerización y de intermediación laboral, pero solo absorben cerca del 40% de empleos.
La normativa local que regula la tercerización, Ley No. 29245, Decreto Legislativo No. 1038, y el Decreto Supremo No. 006-2008-TR, disponen que esta tendrá legitimidad si la empresa contratista cuenta con autonomía financiera, recursos propios para cumplir con la actividad encomendada, realiza la actividad bajo su exclusiva cuenta y riesgo, es retribuida en función a su actividad y no al número de trabajadores asignados, y ejerce el control sobre el personal, de manera exclusiva y excluyente.
Como indicios de validez de la tercerización tenemos a la pluralidad de clientes, que la empresa contratista cuente con equipamiento, inversión de capital y que la retribución por la obra o el servicio no se efectúe de acuerdo a la mano de obra. Los mencionados indicios deben evaluarse en forma casuística, considerando la actividad económica, antecedentes, tipo de delegación, dimensión de empresas involucradas. Existen indicios adicionales de que la actividad de la contratista se ha ejecutado con autonomía, y que no es un simple destaque de personal, como la separación física y funcional de los trabajadores de ambas empresas, existencia de organización autónoma de que soporte a las actividades tercerizadas, conocimiento, habilidades, experiencia, tenencia de certificaciones por la contratista con que no cuente la empresa principal, entre otros.
El año 2022 el Poder Ejecutivo generó mucha preocupación a los empresarios, e inclusive a algunos trabajadores que avizoraban la pérdida de sus empleos, con la emisión del inconstitucional e ilegal Decreto Supremo No. 001-2022-TR que pretendió restringir la tercerización de actividades nucleares. Luego de varias acciones legales, el Indecopi lo declaró como barrera burocrática e ilegal en julio de este año, resolución que quedó consentida por no ser apelada por la Autoridad Administrativa de Trabajo y que supuso, en la práctica, que la prohibición de tercerizar actividades nucleares quede sin efecto desde el 23 de julio pasado.
Lamentablemente, los “cabes” a la tercerización no cesan, ya que recientemente La Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema ha emitido su primera resolución con carácter de doctrina jurisprudencial en la Casación No. 18491-2019-LIMA sobre los procesos judiciales en materia de tercerización. La Sala señala que, cuando el trabajador de una empresa contratista pretenda incorporarse en planilla de la empresa principal o usuaria, únicamente podrá participar en el proceso judicial como demanda la empresa principal o usuaria respecto a la que se afirma la condición de empleadora más no la contratista, no debiendo permitirse su incorporación como parte en el proceso, debiendo inclusive el Juez excluirla de oficio.
Lo que puede ocurrir, es que la empresa contratista solicite su participación en calidad de tercero con interés (coadyuvante) siempre que invoque tener con una de las partes una relación jurídica que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida. Este supuesto es excepcional.
El pronunciamiento de la Corte Suprema es cuestionable pues desconoce que la legitimidad para obrar es justamente esa correspondencia entre quienes conforman la relación jurídico material y la relación entablada en el proceso (relación jurídica procesal). En una relación de intermediación laboral o tercerización existen tres partes involucradas, la empresa contratista (empleadora), la empresa principal o usuaria (cliente) y el trabajador, por lo que la lógica correspondencia (legitimidad para obrar) consiste en que estas tres partes participen en el proceso laboral en que se cuestione dicha figura contractual. No hacerlo lesiona el derecho al debido proceso de la empresa contratista pues no podrá defenderse plenamente en un proceso en el que se cuestiona su condición de empleadora. Adviértase que es la empresa contratista la que se encuentra en mejores condiciones de defender la validez de la tercerización o intermediación laboral pues podrá acreditar su condición de real empleadora del demandante.
A partir de esta sentencia será recomendable la verificación, aun más profunda, que realice la empresa principal sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales a cargo del contratista, la validación de que se presenten los requisitos de validez de la tercerización y la redacción de cláusulas de indemnidad sólidas.
No perdamos de vista que los Jueces Laborales aún pueden apartarse de este criterio dejando constancia de los fundamentos que sustentan su decisión. Ojalá que ello ocurra o que la propia Cuarta Sala reevalúe su equivocada posición.
