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El Indecopi confirmó en segunda instancia la medida cautelar solicitada por la empresa Cosapi Minería SAC que dispuso la inaplicación de partes del Decreto Supremo 001-2022-TR, que restringió el uso de la tercerización laboral.
En su resolución, Indecopi indicó que es altamente probable que dicho decreto, emitido por el Gobierno y al que se opusieron los gremios empresariales, configure una barrera burocrática ilegal. Se trata de la resolución 0355-2022/SEL-INDECOPI.
Dicha resolución pone fin a la vía administrativa y, como consecuencia, la prohibición al uso de la tercerización laboral en los puestos de trabajo considerados “nucleares” ya no se aplicará a ninguna empresa que opere en el país ni a ningún trabajador tercerizado del Perú.
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Según últimos datos de Ministerio de Trabajo, existen 114,060 trabajadores en dicha condición.
Sin embargo, Fiorella Zumaeta, socia del estudio Miranda & Amado, señala que la restricción del uso de la tercerización laboral sigue operando para puestos “complementarios”, como pueden ser los de cafetería o transporte, entre otros. Incluso añade que existen otras denuncias que buscan que dicha limitación no se aplique.
A la fecha, hay más de 800 demandas y acciones legales interpuestas en contra del Decreto, por lo que todas las empresas que abogaban por la inaplicación de la norma ahora se verán beneficiadas por esta resolución.
La resolución del Indecopi también pone fin a todo procedimiento de fiscalización, relacionado con la aplicación de la cuestionada norma, que esté realizando la Sunafil y evita que se inicien nuevos a futuro.
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¿El Gobierno puede apelar la resolución?
La resolución del Indecopi puede ser apelada, sin embargo.
Si es que el Poder Ejecutivo lo desea, puede interponer una acción judicial en contra de dicha resolución para que el asunto se resuelva en el Poder Judicial.
Sin embargo, interponer dicha acción no suspende el efecto de la resolución del Indecopi.
La única forma de que el Poder Judicial logre que se vuelvan a aplicar las restricciones a la tercerización laboral sería mediante mandato judicial. Es decir, una sentencia positiva para que se vuelva a aplicar la norma.
Al respecto, Jorge Toyama, socio del estudio Vinatea & Toyama, sostuvo que es poco probable que el Poder Judicial falle a favor del Ejecutivo.
“El 90% a 95% de casos que se presentan contra un procedimiento administrativo se confirman a favor del fallo inicial. Lo normal es que el Poder Judicial confirme lo dicho por la administración, más aún cuando el resultado proviene de una doble instancia, como es el caso en este procedimiento. Además, ya hemos podido ver cuál es la sensibilidad judicial de los juzgados mediante otros procesos que se han venido llevando por parte de empresas con relación a la misma norma”, explica Toyama.
Zumaeta indica lo mismo y agrega que la “tasa de confirmación de las resoluciones del Indecopi en el Poder Judicial es bastante alta”.
¿Qué se viene tras la medida cautelar?
Los expertos mencionan que lo resuelto es una medida cautelar (que funciona como un procedimiento paralelo) y no el procedimiento principal, por lo que este último sigue su trámite en el Indecopi.
Dicho procedimiento puede aún tardar meses en ser resuelto. Sin embargo, es altamente probable que se resuelva en el mismo sentido que la referida resolución.
Al respecto, César Puntriano, socio del estudio Muñiz, comentó que “el procedimiento principal ya tiene resolución en primera instancia y esta me parece acertada. Lo que dice es que el Decreto es ilegal porque contraviene expresamente la Ley 29245, la ley de tercerización, ya que dicha norma no hace referencia al núcleo del negocio, lo cual busca prohibir el decreto, que tiene menor rango”.
En opinión de Puntriano, “la segunda instancia debería fallar en una forma similar a la Comisión que resolvió en primera instancia”. Agrega que dicha resolución puede esperarse para febrero del 2023.
Zumaeta advierte que la medida cautelar otorgada señala que tiene vigencia “hasta que la Sala emita pronunciamiento final en el procedimiento principal tramitado”.
En ese sentido, explica que, a futuro, existirá un breve periodo entre el pronunciamiento de la Sala y la publicación de dicha resolución en el diario oficial, en el que la medida cautelar no estará en vigencia y las empresas estarán desprotegidas.
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