El marco normativo para las inversiones bajo Asociaciones Públicas Privadas (APP) y Proyectos en Activos (PA) registraría novedades. Una de ellas apunta a los informes de los órganos de control institucional (OCI), que actúan en línea a los dispuesto por la Contraloría General de la República (CGR).
Este panorama ocurre luego de que el pleno del Congreso de la República recientemente aprobara el dictamen recaído en dos proyectos de ley (N° 10512 y 10752).
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Supervisión: las nuevas vallas
Si bien uno de los cambios más destacados en la propuesta normativa —como ya adelantó Gestión— es la designación de ProInversión como ente rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (SNPIP), en reemplazo del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF); otro punto está vinculado con los funcionarios.
Lo aprobado subraya que las entidades públicas que tienen a su cargo la aprobación, opinión, conducción, ejecución, supervisión y fiscalización de los proyectos de APP y PA “están facultadas para actuar discrecionalmente, en el ámbito de sus competencias, con el fin de optar por la decisión administrativa, debidamente sustentada, que considere más conveniente en el caso concreto (...)”.
Tras la toma de decisiones de los distintos funcionarios, “los informes de control (que hacen los órganos de control interno) no pueden incluir en ninguno de sus extremos responsabilidad penal sin que se haya identificado de manera concurrente los elementos tipo y las pruebas suficientes que acrediten la presunta comisión del delito”.
Angelita Ruiz, abogada senior y miembro del equipo de Derecho Público e Infraestructura y Proyectos de la firma Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU), brinda detalles.
"Lo que hace la norma ahora es determinar que, si se le abre la investigación a un funcionario que ha tomado una decisión en el marco del proceso de promoción de la inversión —sea un contrato, una adenda o una decisión de ejecución—, no se podrán hacer afirmaciones en los reportes de control si es que no hay un análisis y sustento de la configuración de un tipo de responsabilidad penal", señala.
Agrega que también —dice el texto— será un requisito comprobar si el proceder del funcionario causa un perjuicio al Estado.
“Se tendrá que sustentar cómo la actuación del funcionario se subsume o calza dentro de lo que dice la norma [...]. Además, cuál ha sido la afectación económica al Tesoro Público”.
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¿Legalidad y celeridad en el mismo bando?
Para la especialista, la sustentación estructurada y con base en pruebas le otorga tranquilidad al funcionario.
“Los funcionarios pueden tomar decisiones sin miedo a ser acusados [...]. Eso, obviamente, hace que se puedan manifestar con más celeridad las decisiones”, describe.
Se refiere a que el rechazo de ciertos pedidos de inversión muchas veces se ha asociado con el sobresalto de los funcionarios ante la posibilidad de una investigación.
Aun así, Ruiz detecta un riesgo de cara a este cambio normativo. “No siempre es fácil acreditar de manera inmediata, por ejemplo, que hay un perjuicio económico, porque hay decisiones que recién en la ejecución o después de que se apruebe la inversión se verifican. Entonces, para el funcionario que hace el control de aquellos que toman las decisiones se puede complicar un poco establecer un argumento”.
En suma, para quien hace el reporte de control podría generarse un desincentivo, porque “tiene mucho trabajo al recabar una información del tema de responsabilidad penal que podría acabar en un ‘no se ha encontrado nada’”.
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Funcionarios de la Contraloría
Otro punto en lo aprobado por el Parlamento pone “en blanco y negro” que en el marco del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada, la Contraloría tiene la función de emitir informe previo no vinculante a versión inicial de contrato (iniciativas privadas cofinanciadas), versión final del contrato (APP cofinanciadas), modificaciones contractuales.
Además, se acota el alcance de las materias por las cuales se puede iniciar una investigación para determinar la responsabilidad administrativa a aquellos funcionarios de la CGR que hayan emitido o participado en la elaboración del informe previo requerido.
Se precisa que las materias a evaluar para la imputación de dicha responsabilidad son solo la legalidad en la ejecución del presupuesto y las operaciones de endeudamiento público.
Entes reguladores bajo nuevas directrices
Otro de los preceptos en la nueva ley delimita la opinión de los entes reguladores —como Ositrán y Sunass— a únicamente tres campos: el régimen tarifario, el régimen de acceso y los niveles de servicio.
“Como estaba la norma, la opinión que emitía el organismo regulador no tenía materias específicas respecto a las cuales debía pronunciarse”, menciona Ruiz.
Recuerda, en ese sentido, tener en cuenta que el procedimiento de aprobación de un contrato toma muchísimo tiempo.
“Hay adendas que toman un año y hasta dos por algunos comentarios y solicitudes que muchas veces no son de competencia del organismo regulador. Entonces, observar lo que no necesariamente tiene que ver con ellos hace que el proceso se demore. Lo que ha hecho la norma ahora me parece positivo porque ha puesto una especie de marco para emitir opiniones”, sostiene.
Reitera que el principal objetivo es que el ente se pronuncie sobre el tema de especialización.
“Esto hará que el análisis sea puntual. [...] Hace también un proceso más eficiente, acorta tiempo, da mayor claridad. Es positivo para ambos: el Estado trabajará bajo la delegación de encargos a los funcionarios, y el concesionario o el inversionista va a saber qué rol tiene cada entidad en el marco de la evaluación”, analiza.
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Redactora de Economía en diario Gestión. Periodista piurana con seis años de experiencia profesional en el rubro.
