A pocos días de terminar el 2023, existen 22 casos de arbitrajes pendientes contra el Perú en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) ante los reclamos de empresas internacionales por controversias o supuestos incumplimientos del Estado en contratos firmados.
Este año se sumaron dos demandas, entre ellas la presentada por la empresa de Azteca en agosto, invocando una vulneración del contrato de concesión para la operación y mantenimiento de la red dorsal nacional de fibra óptica. Solo este caso pone en juego unos US$ 180 millones.
Otra demanda que se presentó durante el año corresponde a la empresa de saneamiento Operadora Ecológica del Titicaca, que en abril reportó ante el organismo internacional un incumplimiento del contrato del proyecto “Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales de la Cuenca del Lago Titicaca”.
De hecho, la semana pasada el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS) declaró la terminación anticipada del contrato de concesión para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento del proyecto.
Pese a que durante este año concluyeron tres disputas que estaban pendientes de años anteriores, nuevamente el Perú se mantiene entre los países más demandados ante el Ciadi en el mundo.
“Hace 10 años teníamos más o menos como 15 arbitrajes en curso en el Ciadi y ahora se han triplicado el número de arbitrajes (entre las pendientes y concluidas)”, señala el exministro de Economía y director de Videnza Instituto, Luis Miguel Castilla.
¿Por qué se da este escenario?
El especialista en arbitraje internacional, Ricardo Ampuero, explica que el Perú ha sumado varias demandas ante el Ciadi principalmente debido a una cláusula que incluye el Estado peruano en sus contratos de Asociaciones Público-Privadas (APP).
“Perú es el único país en el mundo que incluye una cláusula Ciadi en casi todos sus contratos de inversión y eso tiene varias consecuencias: hay un incremento en el número de casos en contratos de concesión. Es normal que en ese tipo de proyectos haya controversias, la diferencia es que mientras Perú manda esas controversias al Ciadi, otros países que tienen esos mismos problemas, los solucionan en otros centros dedicados casi exclusivamente a resolver a controversias contractuales entre privados”, sostiene.
Ampuero recuerda que esta política viene de los años 90. “Se comienza una política para insertar al Perú al mercado internacional, comienzan a firmarse acuerdos de integración comercial, se suscriben TLC y tratados de inversión y como parte de las políticas para atraer inversión extranjera se dijo que había que darle garantías al inversionista extranjero de que el Perú era un país confiable. Como parte de eso se comenzaron a incluir cláusulas Ciadi, lo cual no estuvo mal porque dio resultado”, precisa.
Sin embargo, el experto señala que conforme Perú ha crecido, ha debido comenzar a ser más selectivo con el tipo de cláusula de solución de controversia que utiliza, pues el país ya tiene cerca de 30 tratados de protección de inversiones; es probable que los inversionistas que llegan ya estén protegidos por un tratado.
“El número de casos que tiene Perú responde en buena parte a esta política en casos contractuales, lo que no necesariamente significa que el país se está comportando de manera negativa. También es importante ver los resultados que ha obtenido de estos casos. Si bien Perú ha tenido unos reveses, ha ganado la mayoría de los casos y en todos los arbitrajes que ha sido condenado a pagar, ha logrado una reducción del monto de compensación que pedía el inversionista. Perú tiene más casos ganados que los inversionistas”, agrega Ampuero.
Esto coincide con lo mencionado en el último Marco Macroeconómico Multianual del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) 2024-2027, donde se indica que a la fecha solo cinco de los 24 casos que han sido cerrados han tenido resultados desfavorables para el Estado peruano, con montos que no han resultado significativos y que “no han afectado de forma sustantiva las cuentas fiscales”.
El MEF, con datos al cierre del 2022, indica que se ha calculado una exposición máxima del sector público no financiero a contingencias fiscales explícitas equivalentes a 9.92% del PBI, siendo una de las fuentes de riesgos fiscales de estas contingencias las controversias internacionales en temas de inversión (2.15% del PBI).
¿Perú podrá ganar nuevos casos ante el Ciadi?
¿Qué tan probable es que el Perú continúe ganando casos en el Ciadi? Ampuero considera que la tendencia continuaría, pero señala que ya se ve un impacto en los arbitrajes debido a la inestabilidad política y la alta rotación de funcionarios que toman decisiones “porque cuando hay alta rotación es difícil tener una política consistente”.
Luis Miguel Castilla, en la misma línea que Ampuero, dice que ahora la posición del Estado es mucho más débil ante los arbitrajes que se presentan. “Una de las razones es que se han aumentado el número (de casos) que están entrando y todavía están en la fase de trato directo como es el caso de Majes Siguas por el incumplimiento, pero eso podría gatillar una controversia. También está el hecho de que la defensa del Estado se ha debilitado por esta altísima rotación de autoridades en estos años y la inestabilidad política”, comenta.
¿Cómo debería manejarlo el Sistema de Controversia Internacionales de Inversión (Sicresi)? Castilla señala que esto depende de la causa del arbitraje, pues hay casos que se inician por desacuerdos o retrasos en obras público-privadas, así como hay otros casos que inician por controversias tributarias.
“La recomendación para el Estado sería reducir aquellos aspectos que les pueden generar contingencias. No precipitarse a adjudicar proyectos APP en los cuales no se tenga plena seguridad respecto a los estudios y a las licencias arbitrales, sociales, y aspectos para hacer cumplir los plazos que se acuerdan contractualmente”, sostiene.
Ampuero agrega que lo más importante es que los funcionarios entiendan que las decisiones que se toman con relación a proyectos de infraestructura y contratos de APP se tienen que hacer respetando contratos técnicos y evitar decisiones que privilegien el aspecto político, “que es con lo que comienzan a surgir potenciales problemas”.
