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La corrupción en el Perú es una práctica creciente. En el 2022, el país perdió más de S/ 24,000 millones por corrupción e ineficiencia de autoridades, según estimaciones de la Contraloría General de la República.
Por entidades públicas, por ejemplo, una de las que se “destaca” -es decir, tiene mayores elementos de presunta corrupción- es Provías Nacional, adscrito al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), de acuerdo con el Índice de Corrupción e Inconducta Funcional (INCO).
A eso se suma que ese flagelo ha generado desconfianza en la relación del Estado con el sector privado, a través de las asociaciones público privadas (APP), sobre todo a partir del escándalo que protagonizó la empresa Odebrecht.
Cabe recordar que la brecha de inversión en infraestructura en el Perú se ha estimado en US$ 160,000 millones, de la cual en transportes se calculaba en US$ 57,500 millones al 2025, y la única forma de cerrarla, según todos coinciden, es con participación privada.
No obstante, la inversión privada en el Perú no solo se ha estancado en los últimos años, sino que está en caída: registró una contracción de 8.3% en el segundo trimestre de este año versus igual periodo del 2022, segun el Banco Central de Reserva (BCR). Y, se espera que cierre el 2023 en negativo.
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Cláusulas anticorrupción
En un contexto como el descrito, Verónica Zambrano, presidenta de Ositran refirió a Gestión que desde que asumió ese cargo (en el 2017), esa entidad está incentivando la recuperación de la confianza en las APP buscando reducir el riesgo de altos costos que genera la corrupción, a través de la prevención.
Para el efecto, indicó que desde hace seis años viene impulsando y promoviendo que el concedente (el MTC) y las concesionarias de la infraestructura de transporte que supervisa ese organismo, suscriban adendas a los contratos de concesión, a fin de incorporar cláusulas anticorrupción.
La titular de ese organismo supervisor consideró que es viable introducir ese tipo de adenda en los acuerdos contractuales vigentes, tras una negociación transparente entre las partes.
Sin embargo, refirió que, a la fecha, de los 32 contratos de concesión que supervisa Ositrán, solo cinco compañías concesionarias han aceptado introducir tales adendas en sus acuerdos contractuales vigentes.
Los que han suscrito tales adendas, detalló, son el Terminal Norte Multipropósito del puerto del Callao, el Terminal Portuario Multipropósito de Salaverry, Hidrovía Amazónica, el Terminal de Contenedores Muelle Sur en el puerto del Callao, y Terminal Portuario de Paita.
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Las que no han aceptado aún (pese al tiempo transcurrido) incluir esas adendas, son las otras 26 concesionarias de transporte, como son las 16 concesiones viales, las de aeropuertos y ferrocarriles
Las 32 concesiones que supervisa Ositrán comprenden compromisos de inversión por más de US$16,000 millones, asumidos entre 1999, (en que se inició la primera concesión), hasta el año 2049, en que culminará el plazo de la última).
¿Qué plantea Ositrán en las adendas?
Es recomendable -indicó Zambrano- que se incorporen dichas cláusulas en los contratos vigentes, para que se pueda declarar su caducidad cuando se verifique que la concesionaria, a través de sus representantes, ha incurrido en actos de corrupción que puedan estar relacionados con las distintas etapas contractuales en donde intervino la compañía.
Además, recordó que desde el 2017, mediante el DS 068-2017-EF, se estableció que en los nuevos diseños de contratos de APP se deberá incluir una cláusula anticorrupción, bajo causal de nulidad.
Una disposición similar, anotó, se mantiene vigente con el DS 240-2018-EF, Reglamento del Decreto Legislaativo 1362 que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, del 23 de julio del 2018.
¿Quién tiene que requerir esas cláusulas?
Zambrano detalló que, según normativa que rige las APP (DL 1362 y su reglamento), el MTC y la concesionaria, de común acuerdo, pueden modificar los contratos, manteniendo su equilibrio económico financiero y las condiciones de competencia del proceso de promoción.
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“Así, dado que la incorporación de la cláusula anticorrupción corresponde a una modificación del contrato, el MTC y el inversionista deben ponerse de acuerdo y seguir el procedimiento establecido para modificarlo”, aseveró.
Gestión consultó al MTC si actualmente estaban promoviendo se incluyan cláusulas anticorrupción en los actuales contratos en las concesiones de transporte, pero hasta la emisión de este reporte no obtuvo respuesta.
¿Qué argumentan las que se oponen?
La titular de Ositrán indicó que, las empresas que no han aceptado incorporar la cláusula en mención plantean básicamente dos inconvenientes vinculados al ámbito de aplicación de la cláusula anticorrupción.
El primero -citó- es en cuanto a la amplitud de los actores y el segundo, de los hechos en el tiempo. “En lo que respecta a los actores, (las concesionarias) indican que solo pueden responsabilizarse por la actuación de sus representantes y no de cualquier miembro de la empresa”, relató.
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Sobre los hechos, detalló que declaran su interés en que la cláusula pueda aplicarse por hechos presente y futuros, no pasados.
“Vistas de manera objetiva, las dos observaciones resultan razonables, por lo que corresponde revisar si al ser tan exigentes en la propuesta de una cláusula anticorrupción, finalmente podemos seguir en un escenario en el que gran parte de los concesionarios sean adversos a suscribirla”, observó la funcionaria.
Sin embargo, añadió que el gran inconveniente es que mientras no se incorpore la cláusula anticorrupción en un contrato, existe la posibilidad que debamos continuar ejecutando un contrato con una empresa que probadamente ha incurrido en actos de corrupción.
Posición de las empresas
La Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional (AFIN) -que agrupa a las principales concesionarias- señaló a Gestión que hay algunas de ellas que ya han suscrito esos contratos, y otras están negociando la inclusión de esa cláusula, junto con otras que son necesarias para sus contratos.
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Tal negociación, indicó, incluye por ejemplo la sustitución de la Tasa Libor que ya no se encuentra vigente pero que, hasta el momento, no hay adendas firmadas por el sector (sobre ese aspecto).
“Debe considerarse además que estos contratos consisten en asignaciones de riesgos entre las partes y respecto a los mismos hay un equilibrio económico financiero. La idea es que este equilibrio se mantenga en los contratos ya celebrados. Distinto es el caso de los contratos nuevos”, aseveró AFIN.
¿Qué dicen los expertos?
En un evento organizado por Ositrán para analizar esta problemática, María Remenyi, consultora en temas económicos, señaló que es necesario que las empresas del ramo firmen cláusulas anticorrupción, pues incentivaría a que el Perú y los gobiernos afectados por la corrupción retomen la confianza en las APP, lo que mejoraría la credibilidad en el sector privado.
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Por su parte, Roxana Barrantes, directora de la Maestría en Economía de la PUCP, consideró que la demora en los procedimientos administrativos y técnicos no ayuda a promover una cultura anticorrupción.
“Estamos rodeados de procesos engorrosos y poco eficientes que no promueven la innovación y, por el contrario, permiten que surjan algunas acciones poco éticas”, acotó.
Para Alfonso Flores, gerente general de Fundación Transitemos, resulta obvio que las concesionarias de vías no van a querer incorporar cláusulas anticorrupción, porque esa disposición no estaba contemplada en su análisis inicial de costo-beneficio, y bajo el principio que no hay retroactividad con la aplicación de adendas de ese tipo.
Puso como ejemplo de esto los arbitrajes en contra que enfrenta la Municipalidad de Lima, al intentar desarticular el contrato de Rutas de Lima aduciendo corrupción. “Como el contrato original (con esa empresa) no tenía esa cláusula, es difícil que el alcalde (Rafael López) logre dejar sin efecto el documento)”, aseveró.
Efecto en los peajes
Carlos Bianchi, director de la Unión Nacional de Transportistas Dueños de Camiones (UNT-Perú), consideró que el hecho que se haya advertido casos de corrupción en el MTC, amerita que se apliquen cláusulas anticorrupción en los contratos de concesiones viales.
Para el dirigente, el hecho de que los operadores de vías incrementen en forma continua las tarifas de peajes, o que no se haya incluido en sus contratos la obligación de dar condiciones de autopistas a las vías concesionadas, podría ser resultado de presunta corrupción.
Señaló que las vías concesionadas no cumplen las condiciones de una autopista, como por ejemplo espacios de descanso para camiones en la ruta.
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