Se busca aplicarlo para las Asociaciones Público-Privadas (APP), pero en la nueva Ley General de Contrataciones Públicas (LGCP) ya está vigente. El nuevo marco normativo, activo desde el pasado 22 de abril, contiene una disposición específica para acotar el nivel de cuestionamiento de la Contraloría sobre las decisiones que toman los funcionarios del Estado peruano.
Hablamos del artículo 27, que trata sobre la “discrecionalidad y rigor técnico” de los servidores públicos encargados de las contrataciones del Estado, una figura que, si bien ya estaba presente en las LGCP previas, ahora aparece de forma explícita.
Desde el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) resaltan que esta parte de la LGCP permitirá que los funcionarios tomen decisiones de contratación sin dudar por un posible cuestionamiento de la Contraloría. El sector acota el alcance de su uso.
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¿Qué dice la Ley de Contrataciones sobre el accionar de la Contraloría?
Wilson Vara, quien era director general de Abastecimiento del MEF cuando entró en vigencia la LGCP, explicó a Gestión que el propósito de esta disposición es que los funcionarios tengan como prioridad finalizar una contratación pública sin dudar sobre brindar alguna autorización ante lo que pueda decir la Contraloría después en su control.
Textualmente, el artículo dice que la decisión adoptada por el funcionario debe ser “la más conveniente” para concretar la contratación de bienes, servicios y obras, “maximizando el valor de recursos públicos”.
También refiere que el control que realiza la Contraloría se debe concentrar en “el cumplimiento de la legalidad que rige a la contratación pública, mas no en las decisiones y rigurosidad técnicas que adoptan los funcionarios y servidores”.
Vara precisó que su aplicación será en casos donde la norma no diga “expresamente” cómo proceder en un tipo de contratación.
En el evento de lanzamiento de la nueva Ley de Contrataciones, además de Rázuri (OECE) y Vara (de Abastecimiento en el MEF), estuvieron presentes la viceministra de Economía, Denisse Miralles; y el jefe de Perú Compras, Jorge Zapata. Foto: MEF.
“Bajo esa premisa, si durante la gestión se debe tomar una decisión, la norma faculta al funcionario a usar su facultad discrecional para lograr la contratación. Entonces, aún cuando la Contraloría tenga una opinión distinta, no es observable”, destacó.
Vara sostuvo también que lo anterior no significa que la Contraloría no pueda exigir sanciones administrativas, civiles o penales a funcionarios públicos. Simplemente, en cada caso concreto, deberá evaluarse si la discrecionalidad se usó o no para cumplir el objetivo de la contratación.
“Por ejemplo, la LGCP introduce todo un capítulo de contrataciones por emergencia para atender necesidades como cuando ocurre un Fenómeno El Niño. Se dan varias herramientas para superar esas emergencias. Allí debe primar el cierre de la obra o compra”, indicó.
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La Contraloría responde por “discrecionalidad”
Gestión pudo consultarle al contralor de la República, César Aguilar, por la inclusión de este artículo dentro de la LGCP.
El funcionario manifestó que, si bien el factor discrecional ya estaba presente en normas previas, esta inclusión explícita en la nueva LGCP no debe significar que los funcionarios públicos podrán actuar sin seguir el marco normativo vigente y otras normas vinculadas.
“La capacidad discrecional que tienen todos los funcionarios públicos está contemplada en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Pueden aplicar su criterio dentro de los parámetros de la norma, nunca por fuera, eso está prohibido”, recalcó.
Además, remarcó que el mismo artículo 27 de la LGCP hace referencia a otra norma: la ley 29622, que explica el Sistema Nacional de Control y que rige el actuar de la Contraloría, vigente desde 2010.
El artículo de la facultad discrecional señala que esta capacidad se aplica tomando en cuenta los “criterios” establecidos en la cuarta disposición final de la ley 29622.
Este extremo de dicha norma señala que las decisiones de los funcionarios solo puede observarse si se tomaron “sin una consideración adecuada de los hechos o riesgos en el momento oportuno”.
César Aguilar, contralor de la República, pide que el OECE haga una labor de ordenamiento normativo que evite un mal uso de la discresionalidad funcional. Foto: Contraloría.
También señala que, si la normativa permite varias interpretaciones, la Contraloría podrá cuestionar “la decisión si se aparta de la interpretación adoptada por el órgano rector competente en la materia”. En este caso, se entiende, sería el renombrado Organismo Especializado para las Compras Públicas Eficientes (OECE), antes OSCE.
Por lo anterior, Aguilar consideró que hay que hacer lo posible por no repetir errores de marcos normativos pasados con esta nueva LGCP vigente.
“Las normas deben estar todas vinculadas. Antes no teníamos una armonía. Por eso la Dirección Técnica del OSCE se llenaba de opiniones. Eso debemos evitar ahora”, agregó.
Sin embargo, su aplicación está por verse, pues el MEF observó la norma por motivos no vinculados a la Contraloría.
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Aclaración necesaria por “resistencia” de funcionarios
Gestión consultó a dos abogados expertos en contrataciones con el Estado cómo es que este artículo en particular se aplicaba en la práctica con las LGCP anteriores.
También se les preguntó cómo, al ser el nuevo marco una versión reforzada, con casi 400 artículos y modalidades inéditas para la inversión pública, podría afectar su avance.
Willy Pedreschi, socio de Miranda & Amado, recalcó que es real que algunos funcionarios duden en actuar por pensar en lo que la Contraloría podrá decir después sobre sus decisiones. Esto ocurre sobre todo en casos donde se evalúan adendas o ampliaciones de plazo.
“Sí [ocurre], especialmente cuando son decisiones en torno a posibles perjuicios económicos del Estado. Puede haber cierta resistencia de los funcionarios ante el cuestionamiento, prefieren ir al tribunal arbitral, que diga qué hacer, para luego aludir que lo ordenó un tercero”, aseguró.
Abogados expertos en contrataciones con el Estado manifiestan que, en algunos casos, el control concurrente ha permitido excesos de parte de Contraloría. Luego esto ha generado arbitrajes. Foto: Contraloría.
Al respecto, Sherin Limas, Senior Associate en el Estudio Echecopar, saludó que la nueva LGCP destaque el factor discrecional, porque, en base a su experiencia, la Contraloría se ha excedido en algunos casos.
“Una vez, una auditora me señaló que ellos no tenían la culpa de que se iniciaran arbitrajes porque ellos en sus informes solo recomiendan. Pero eso parte de lo que el informe de control advierte”, reclamó.
Limas refirió que, por ese motivo, hace falta que se haga un estudio general de la eficacia de los informes de control y del control concurrente que realiza la Contraloría.
Vale decir que, en otra entrevista a Gestión, el actual contralor ha manifestado que el control concurrente no ha servido para reducir las obras paralizadas. Busca reemplazarlo por otro enfoque llamado “control preventivo”.
Licenciado en Comunicaciones con especialidad en Periodismo por la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde escribió en el portal Somos Periodismo y la revista Impresión. Parte del equipo fundador del medio digital Sudaca. Desde 2020 cubre temas económicos, políticos y sociales.
