El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) publicó un decreto supremo (DS) que ha generado todo tipo de comentarios entre los conocedores de las Asociaciones Público-Privadas (APP) en Perú. Vía esta norma, se ha fijado la obligatoriedad de que toda adenda incluya una cláusula anticorrupción. Un cambio que suena positivo y necesario, pero a que expertos les parece problemático por la forma en la que ha sido oficializada.
El DS 169-2025-EF modifica el artículo específico de la ley APP vigente desde 2018 referido a este asunto y trae varias novedades. Una de las más llamativas es que se fija una penalidad, a favor del Estado peruano, en caso el concesionario resulte condenado por corrupción.
Sin embargo, eso no es lo que preocupa a los expertos consultados por Gestión. Sin dudarlo aseguran que el MEF está poniendo en riesgo la negociación activa de 5 adendas que representan la mitad de la meta en APP de ProInversión para 2025.
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Una imposición preocupante
Actualmente, la normativa de las APP ya exige que los contratos de concesión contemplen una cláusula anticorrupción desde hace años, lo que no quita que este DS traiga novedades.
Como resumió Michelle Aramburú, socia de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, ahora el Estado está fijando la pauta para los casos que ya se están acumulando en la práctica: empresas que buscan adendas para extender sus concesiones que se firmaron a inicios de los 2000.
“La novedad de esta norma es que ahora, mediante reglamento, se obliga a las partes de un contrato de concesión a la incorporación de esta cláusula cuando vayan a suscribir una adenda que tenga como finalidad la ampliación o renovación del plazo de la concesión”, refirió.
El problema que observa en ello la letrada es que el MEF ha incluido en el DS un texto predeterminado sobre la cláusula anticorrupción lo que quita espacio a los concesionarios para negociar su alcance.
En ello coincide Ronald Fernández Dávila, socio del equipo de Infraestructura y Proyectos en PPU, que muestra su preocupación por lo que ello podría traer para las inversiones en Perú.
“Están imponiendo el texto de la cláusula anticorrupción, eso no es lo ideal. Nadie cuestiona que es necesaria, pero no todos los contratos tienen un mecanismo de liquidación, por ejemplo. La redacción es muy mala”, reclamó.
Jaime Li, líder del área de Infraestructura y promoción de inversiones APP del Estudio Torres y Torres Lara Abogados (TyTL), tampoco opina diferente. El abogado cree que el MEF ha publicado el DS sin medir los efectos que esto podría generar casi inmediatamente.
Lo inédito en la norma es que se pagará una penalidad del 10% del monto que le correspondía recibir al concesionario, como consecuencia de la liquidación del contrato, en caso se le condene o reconozca y sea validado, un acto de corrupción.
El inconveniente, claro para Li, es que no se puede fijar una tasa uniforme para toda concesión, porque en la delimitación del equilibrio económico financiero de cada proyecto, el análisis de riesgo es diferente.
“No es lo mismo un 10% en la Línea 2 del Metro de Lima que en la PTAR Chincha. No han hecho análisis, estoy seguro que han copiado lo que dice la nueva Ley de Contrataciones en caso un contratista incurra en penalidad máxima porque es el mismo porcentaje”, comentó.
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¿Se afectará meta de adjudicaciones APP 2025?
ProInversión ha hecho público que la mitad de la inversión comprometida dentro de su meta de adjudicaciones APP para este año (US$ 8,653 millones) está compuesto por 5 adendas, que conjuntamente representan US$ 4,376 millones.
Esto incluye a los proyectos del puerto de Matarani, Cálidda, que busca extender el servicio de gas natural a 7 regiones; el llamado Segundo Grupo de Aeropuertos, donde hay 5 terminales aéreos entre ellos Arequipa y Juliaca; la Red Vial N°6, que va desde el Puente Pucusana hasta Ica; y la Torre Trecca, APP de EsSalud que espera hacerse realidad desde hace más de 50 años.
Ahora que este DS entra en vigencia, los tres expertos opinan que el MEF ha puesto en riesgo las negociaciones activas de estas concesiones al fijar un texto predeterminado para la cláusula anticorrupción. Era mejor, consideran, que se aprobara un lineamiento general.
“En el texto de la cláusula se exige que el concesionario declare que no hubo actos de corrupción en el proceso de promoción, que es una etapa anterior a la suscripción del contrato. ¿Cómo podría, por ejemplo, un accionista que adquirió la concesión durante la ejecución del contrato, suscribir una cláusula que lo hace responsable por hechos que sucedieron antes de su participación en la concesión?“, cuestionó Aramburú.
Torre Trecca, una APP de salud que espera hacerse realidad hace 50 años, ahora vería su adenda peligrar por esta norma del MEF. Foto: Andina.
Fernández Dávila agregó, para ejemplificar, que lo que se discute en torno a la cláusula no es su necesidad, sino su alcance temporal y quienes serían acusados (dentro de la empresa condenada por corrupción), entre otras consideraciones, que el texto predeterminado no deja al margen.
“El D.S. pone los términos que la cláusula debe tener. Eso sin duda puede afectar las negociaciones actuales y otras futuras, porque aborda los casos de ampliación o renovación del plazo de concesión”, remarcó.
Li tampoco opina diferente. “Definitivamente las entrampará porque hará que los concesionarios revalúen el equilibrio financiero dentro de las adendas. Recordemos que las empresas vienen a invertir, el D.S. es un nuevo riesgo a considerar”, precisó.
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¿Cambio “choca” con nueva Ley APP y colaboraciones eficaces?
Para el abogado de TyTL, no hay duda de que este DS del MEF se “inspiró” en el caso del proyecto Olmos, que tiene a su cargo Novonor (ex Odebrecht), empresa que había intentado negociar con el Estado una adenda para extender su concesión, que vence el próximo mes.
En ese sentido, como también informó Gestión, el Ejecutivo oficializó un par de medidas, vía el último crédito suplementario, para permitir que el Proyecto Especial Olmos Tinajones (PEOT) tome control del proyecto, cuando venza la concesión de Novonor.
Entonces, el DS se sumaría a estas medidas que toman al proyecto de irrigación de ejemplo, pero para Li podría contradecir la Ley Nº 30737, que aborda los acuerdos de colaboración eficaz, como el que ha firmado Odebrecht por el caso Lava Jato.
“Con los acuerdos de colaboración ellos quedaban habilitados para volver a contratar con el Estado. Con la penalidad ya mencionada, el Estado está modificando el equilibrio financiero contractual. Podrían venirse arbitrajes porque la ley APP le da ese derecho al concesionario si esto ocurre”, estimó.
Otro punto a considerar es que el DS modifica el reglamento actual de la Ley APP, vigente desde 2018, pero el Congreso de la República ya aprobó por insistencia un nuevo texto para esta norma, que a espera de publicación, necesitará otro reglamento a cargo del ministerio.
Aunque vale decir que la ley aprobada por el Parlamento no incluye una disposición específica de cláusula anticorrupción, Fernández Dávila cree que es una oportunidad para que el MEF corrija estas inconsistencias. “Debe ajustarse porque hace falta que sea más clara. Así como está, parece ser incompatible con la ley N° 30737″, coincidió.
Periodista económico con más de 5 años de experiencia en el rubro. Licenciado en Comunicaciones por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Antes fui parte del equipo fundador del medio digital Sudaca. Cubro temas vinculados a proyectos de inversión público y privada en más de una modalidad y hago seguimiento a diversos sectores económicos.
