El último martes el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) publicó el pre reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas (LGCP). Este documento, para el que se recibirán comentarios durante 20 días calendario, aclara alguna de las novedades que introduce a la inversión pública la nueva norma para las adquisiciones estatales, que se aprobó a finales de junio.
Entre ellos, el proyecto de reglamento establece reglas particulares para poder llevar un desacuerdo entre partes a un arbitraje internacional. También señala “criterios” que deberían seguirse en el caso se busque sancionar a un consorcio.
Otra modificación inédita para la LGCP, es que se plantean espacios para anular impedimentos para contratar con el Estado. Esto será posible en casos particulares. Gestión explica a detalle cada uno de estos cambios.
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Arbitrajes “limitados”
El artículo 363 del pre reglamento regula el arbitraje internacional. Esta disposición establece un recorte a los supuestos en los que una controversia podría llevarse a esta instancia, bajo dos condiciones.
La primera es que “las partes pueden acordar someter sus controversias a arbitraje internacional sólo cuando el contratista sea un extranjero no domiciliado”. Para Juan Carlos Morón, socio del Estudio Echecopar especialista en contrataciones estatales, aquí hay una clara restricción.
“Con claridad este artículo está limitando el acceso a una jurisdicción internacional a inversionistas locales. Está claro. Eso sí, hay que contextualizar: donde más se usa el arbitraje internacional es en concesiones, bajo Asociaciones Público-Privadas”, indica.
Morón también indica que, si bien hay intención de limitar los arbitrajes internacionales, es “muy raro” que una empresa extranjera no se domicilie para ejecutar obras aquí bajo la LGCP, ya que por sus responsabilidades tributarias, no es conveniente. “Es un supuesto poco común”, agrega.
La segunda condición que plantea este artículo del pre reglamento es que solo se podrá llevar un desacuerdo a un arbitraje internacional cuando el monto del contrato supere las 20 mil UIT, unos S/ 103 millones, tomando su valor de este año.
En la exposición de motivos del pre reglamento el MEF justifica este “tope” señalando que, entre 2022 y 2023, hubieron procesos de selección para 38 obras bajo la LGCP que superaron ese límite.
“En ese sentido, considerando los montos de los procedimientos de selección que superan las veinte mil UIT, los cuales se consideran como arbitrajes de mayor envergadura, es que para dichos casos se requieren requisitos adicionales (...), debido al impacto económico de dichos contratos, dado el monto y la importancia de este tipo de proyectos”, refieren.
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Criterios para sanciones
El proyecto de reglamento establece también criterios para “individualizar” la responsabilidad de los integrantes de un consorcio ante una posible sanción. Estos “criterios” son, en realidad, documentos formales que pueden usarse de referencia para establecer tareas específicas que correspondan a cada uno de los miembros del grupo económico.
Estos pueden ser, desde la promesa formal del consorcio, el contrato del consorcio mismo, declaraciones juradas o el acuerdo que se firme con la entidad del Estado contratante.
A consideración de Karen Ángeles, Counsel Especialista en Derecho Administrativo de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, resalta de este planteamiento que los consorcios no son una sola persona jurídica.
“Castigar a una empresa consorciada por acciones que no le corresponden puede ser perjudicial para futuras oportunidades de negocio que puedan darse o que el Estado pueda requerir”, agrega.
A Morón le parece una buena decisión, pero cree que esto obligará a que los miembros de un consorcio se tomen más tiempo y recursos para asociarse y postular a una licitación.
“Creo que será favorable en el escenario de hoy. Normalmente cuando uno hace una promesa de consorcio, los postores no entran tanto a detalle. Esto los obligará a negociar largamente las responsabilidades de cada parte en el contrato. Por ejemplo, si uno hace el expediente técnico (ET) y el otro ejecuta. Si el problema está en el ET, tendrán claro al responsable”, considera.
Otra novedad, inédita para la LGCP, es que se plantean supuestos para inaplicar temporalmente impedimentos para contratar con el Estado. Como contó Gestión, las restricciones para ser proveedor estatal fueron reducidas, en tiempo y alcance, sobre todo para los familiares de ex funcionarios en la nueva norma.
Ahora el pre reglamento plantea que estos impedimentos pueden anularse por riesgo de desabastecimiento. Esto implica que la falta de recursos “ponga en peligro la salud, la vida o la integridad de las personas o el medio ambiente”, dice literalmente el texto.
Para acreditar esta situación, se establece que la entidad contratante debe sustentar su decisión, previo a la aprobación del procedimiento de selección no competitivo, mediante un informe de evaluación.
Para Morón, la idea es positiva, ya que podría aplicar a casos como la falta de medicamentos o vacunas, que ocurrió en pandemia. Sin embargo, le preocupa que no se establezca que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) autorice la contratación del proveedor impedido.
“Es una novedad aquí, en otros países como Costa Rica se aplica. El asunto es que, debería haber una entidad que se dirima en esa situación. El OECE puede ser la autoridad a la que se le justifique y autorice vía resolución. Eso sería más transparente. Tal como lo colocan, cada entidad lo hará sola. Será un caos”, advierte.
Por su parte, Ángeles cree que esta nueva figura es interesante, pero será solo su aplicación la que dirá si ha sido correctamente planteada o necesitará cambios.
“Mediante este concepto se prioriza las situaciones excepcionales para la satisfacción de una necesidad pública por encima de disposiciones cuyo objeto es promover la transparencia y mitigar actos de corrupción. Durante la implementación de este reglamento se analizará si fue una buena o mala decisión incluir este supuesto y verificar el resultado final”, apunta.
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Licenciado en Periodismo por la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde escribió en el portal Somos Periodismo y la revista Impresión. Parte del equipo fundador del medio digital Sudaca. Especializado en áreas como inversión pública, construcción, saneamiento y economías ilegales.
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