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El Pleno del Congreso aprobó un nuevo proyecto de ley que establece que quien se apropie, sustraiga, desvié o disponga con fines propios o de terceros los aportes destinados a un fondo pensionario o del seguro social será sancionado con una pena privativa de libertad. Es decir, se penaliza la apropiación de aportes a las AFP, ONP y a EsSalud.
El proyecto, que fue aprobado con 114 votos a favor en primera votación y exonerado de segunda votación, establece que la pena será de entre dos y cuatro años.
En ese sentido, las condenas establecidas en amparo de esta nueva ley podrían ser suspendidas, es decir, podría ser que la persona condenada no vaya a la cárcel ya que toda pena menor a 4 años puede cumplirse de esta forma si coexiste con otros dos requisitos.
Según el artículo 57 del Código Penal, para que una pena pueda ser suspendida el que comete el delito no puede ser reincidente y la naturaleza del caso debe permitir al juez inferir que no se volverá a cometer dicho delito.
Sin embargo, si el delito es cometido por un servidor público, la pena será de entre tres y seis años.
Cabe indicar que, en este último caso, ya existe el delito de “peculado”, mediante el cual un servidor público se apropia de dinero puesto a su cargo, por lo que, de apropiarse del aporte a la AFP u ONP de un trabajador, el servidor público ahora estaría incurriendo en dos delitos, ante lo cual se da un concurso de delitos.
¿Puedo ir a la cárcel por no pagar?
La norma establece que el delito se consuma cuando la persona se apropia, sustrae, desvía o dispone de las pensiones de una persona con fines propios o de terceros.
La pregunta entonces es, ¿si una persona no paga la pensión de su trabajador ello ya es suficiente para que se considere que se ha cometido el delito?
Según explica Sergio Mattos, asociado senior del estudio Rebaza, no. “No se trata de no pagar. Lo que se sanciona es apropiarse del dinero, es decir, comportarse como si uno fuese el propietario del mismo. Si una empresa no paga las pensiones por temas de liquidez y retiene el dinero no estaríamos ante ningún delito”, recalca.
El abogado recalca que el delito también se daría si una persona sustrae el dinero de las cuentas donde se encontraba o si genera un esquema fraudulento para apoderarse de este, pero en ningún caso se considera que por no pagar se concrete el tipo penal.
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Críticas
El Ministerio Público indicó anteriormente que el proyecto “resulta inviable por adolecer de todo sustrato técnico-normativo”.
Al respecto, el Ministerio indica que, debido a que ya existe el delito de peculado, anteriormente mencionado, no sería necesario crear este segundo delito, ya que la norma ya protege los intereses del Estado y, en teoría, debería poder prohibir este tipo de abusos.
El Ministerio agrega que “el sistema jurídico de un estado no se acentúa con la sobrecriminalización de conductas”, como se estaría dando en este caso.
Por su parte, la Asociación de AFP indicó que el proyecto era positivo y que “protegería de una forma más eficaz y eficiente los derechos a la seguridad social y a la pensión, así como los derechos conexos y vinculados a ellos”.
Según este gremio, las herramientas existentes en la actualidad para tutelar dichos derechos “no han generado [el] mecanismo disuasivo necesario”, por lo que la nueva ley es, en su opinión, favorable.
Mattos señala que está de acuerdo con la percepción del Ministerio, indicando que hay un exceso de normas que criminalizan conductas.
“Lo que falta es ejecutar la norma. Que la gente sea sancionada. Dudo que por la sola introducción de este tipo penal se genere un desincentivo para que las personas paren de incurrir en esta conducta”, señala al respecto.
El abogado agrega que este es un error común en el legislador cuando se trata de la legislación penal.
“Creen que por incorporar un nuevo tipo penal o agravar se desincentivará el tipo delictivo y empiezan a criminalizar cualquier conducta, cuando el derecho penal debería ser la última ratio, el último recurso a ser utilizado”, comenta al respecto.
¿Inconstitucional?
Por su parte, Carlos Caro, socio del estudio Caro, indica que la norma sería inconstitucional ya que la Constitución establece que no hay prisión por deudas.
“En el caso del pago de las pensiones existe una deuda de la empresa al trabajador. No se trata de una retención del sueldo del trabajador, como sucede con el pago de EsSalud. Las pensiones son pagos que salen del propio dinero de la empresa”, explica el abogado.
Según Caro, no pagar la pensión no se configura dentro del delito de apropiación ilícita, por lo que la norma estaría desnaturalizando el delito.
