El Indecopi ha publicado una nueva guía destinada a la identificación de “consorcios inusuales” en las contrataciones públicas. Gestión conversó con Javier Documet, director de Investigación y Promoción de la Libre Competencia, sobre el propósito de dotar a las entidades públicas y a los agentes económicos de herramientas prácticas para detectar posibles prácticas anticompetitivas que puedan surgir en estos procesos.
La guía es especialmente relevante en un contexto donde la participación de consorcios en las contrataciones públicas ha sido significativa, representando un promedio del 47% en el periodo 2010-2023.
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¿Qué son los consorcios?
Según el informe, un consorcio en el contexto de las contrataciones públicas es un contrato asociativo en el cual dos o más personas o empresas se unen para participar conjuntamente en un proceso de contratación con el Estado.
El objetivo de este tipo de asociación es complementar recursos, capacidades y aptitudes de los miembros del consorcio, permitiendo que se presenten ofertas más competitivas y eficientes en términos de costo, calidad e innovación.
El monitoreo de los consorcios es importante -dice Indecopi- porque, si bien su formación puede ser beneficiosa para optimizar las contrataciones públicas, existe el riesgo de que sean utilizados con fines anticompetitivos.
El informe señala que algunos consorcios pueden ser creados para encubrir prácticas colusorias, como la coordinación de precios, el reparto de mercados o la manipulación de licitaciones, lo cual va en contra de las normas de competencia.
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Criterios para identificar consorcios inusuales
Documet explicó que el informe establece criterios claros para identificar consorcios inusuales en las contrataciones públicas, con el fin de prevenir posibles prácticas anticompetitivas. Un indicador clave es la participación previa de las empresas en procesos similares de manera individual.
Resaltó que si empresas que han competido de forma independiente en el pasado deciden formar un consorcio sin que haya cambios significativos en las condiciones del mercado o en los requisitos de la convocatoria, esto podría ser una señal de que el consorcio tiene fines distintos a los de mejorar la eficiencia.
En la misma línea, David Fernández, asociado de Garrigues, sugirió que se debe analizar la capacidad de las empresas para cumplir con el contrato por sí solas. Si las empresas involucradas tienen los recursos y la capacidad técnica para competir de manera independiente, el Indecopi podría sospechar que la formación de un consorcio podría estar motivada por la intención de limitar la competencia.
Este criterio es particularmente relevante en mercados donde la competencia es limitada, ya que el consorcio podría reducir aún más las opciones disponibles para el Estado. El abogado mencionó que las empresas en estos mercados tendrían los mayores incentivos a contar con asesoría especializada y protocolos de participación en consorcios.
Documet destacó la importancia de evaluar la verdadera complementariedad entre las empresas que forman el consorcio. “Un consorcio legítimo debería basarse en la combinación de recursos o capacidades que permitan ofrecer un mejor producto o servicio al Estado. Sin embargo, si no se observa esta complementariedad, y las empresas podrían haber competido de forma individual, la formación del consorcio podría estar destinada a encubrir acuerdos colusorios”, dijo.
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Proceso y sanciones
Documet detalló tanto el proceso de manejo de denuncias por conductas anticompetitivas como las sanciones que se imponen en caso de confirmarse estas infracciones.
El proceso comienza con la presentación de una denuncia, que puede ser realizada por un tercero o iniciada de oficio por la propia comisión. Esta denuncia pasa por una etapa inicial de calificación, donde se revisa si es pertinente iniciar una investigación más profunda.
Si la denuncia es admitida, se activan los plazos normativos y se realizan actuaciones previas, las cuales buscan identificar y calificar la conducta denunciada sin notificar a los presuntos responsables, para evitar interferencias en la investigación.
Una vez que se determina que la denuncia tiene mérito, se admite a trámite, lo que da inicio a un periodo formal de recolección de pruebas. Durante esta fase, se investiga a fondo el caso, se elabora un informe técnico, y se presentan los alegatos por parte de los involucrados. La comisión emite una resolución que, en promedio, puede tomar hasta 16 meses desde la admisión a trámite. Esta resolución determinará si los presuntos infractores son responsables y, en caso afirmativo, se aplicarán las sanciones correspondientes.
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En cuanto a las sanciones, Jesús Espinoza, exdirector de Indecopi y socio del estudio Muñiz, explicó que Indecopi sigue una metodología estricta para su cálculo.
En los casos más graves, las multas pueden ascender hasta el 12% de las ventas anuales del infractor. Este enfoque se aplica no solo a empresas individuales, sino también a consorcios de empresas, lo que significa que todas las entidades involucradas en la conducta anticompetitiva pueden ser penalizadas. Esta rigurosidad en la imposición de sanciones tiene como objetivo disuadir prácticas que afecten la libre competencia, asegurando un mercado más justo y competitivo en beneficio de los consumidores.
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Abogado especialista encargado de Enfoque Legal en Diario Gestión - Actualmente, ocupa la posición de analista legal en el área de Economía en el Diario Gestión.
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