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El Indecopi emitió, en primera instancia. la resolución 289-2022/CEB, mediante la cual indica que el Decreto Supremo 001-2022-TR, el cual restringió el uso de la tercerización laboral para cubrir labores “nucleares” y complementarias, constituye una barrera burocrática ilegal, por lo que debe ser inaplicada.
El Indecopi no solo dice eso, sin embargo. Agrega que dicha inaplicación debe tener “efectos generales” “en favor de todos los agentes económicos y/o ciudadanos en general que se vean afectados por su imposición”.
Es decir, el Indecopi inaplicaría de manera general la norma para todo empleador del país, dejando sin efecto alguno el Decreto Supremo 001-2022-TR.
No obstante, la resolución aún puede ser apelada y hasta que exista una sentencia definitiva, el Decreto seguirá aplicándose.
Cautelar
Al respecto, Jorge Toyama, socio del estudio Vinatea & Toyama, indicó que la empresa que se encuentra en el procedimiento que dio lugar a la resolución podría “pedir una medida cautelar sobre el fondo, en beneficio de todos los peruanos”, dejando sin efecto la norma de manera general.
Ello, señalan algunos expertos, podría poner un pare a toda fiscalización que realice la Sunafil en aplicación de la norma cuestionada.
Razonamiento
Según el Indecopi, el Decreto Supremo contraviene la Ley General de Mineria, la cual expresamente permite tercerizar actividades.
Además, contraviene la misma ley que regula los servicios de tercerización, ya que, pese a lo indicado por el Ministerio de Trabajo, la ley “no contiene restricción alguna para tercerizar actividades principales o nucleares”.
Anteriormente, el MTPE indicó que el Decreto Supremo estaba “aclarando” aspectos que ya se encontraban dentro de la Ley que regula los servicios de tercerización laboral, por lo que no existía ninguna ilegalidad.
Protocolos
Por otro lado, la Sunafil emitió el “Protocolo para la fiscalización de la tercerización laboral”, en el cual indica cómo se llevaran a cabo las inspecciones que buscan confirmar que las empresas estén cumpliendo con la norma y qué aspectos revisarán, además de fijar pautas generales para la fiscalización de la tercerización en las empresas, documento que ya es materia de críticas.
Los protocolos de inspección de la Sunafil con respecto al cumplimiento del Decreto Supremo 001-2022-TR solo incluyen 5 factores a considerar para saber cual es el “nucleo” de cada negocio.
Al respecto, Percy Alache, socio líder del área laboral de PricewaterhouseCoopers, indicó que los criterios “quedan muy cortos”, señalando que “existen negocios simples que tienen una cadena de valor simple donde hay núcleo del negocio fácilmente identificable, pero otros más complejos, donde se desarrollan varias actividades donde no es tan simple definir que constituye el núcleo”.
Alache agrega que la norma “ha debido de colocar de manera clara y concreta que documentos van a permitir mostrar a las empresas para poder probar la clasificación de actividades, a fin de dar material para conocer que es nuclear o no”.
Silvia Rebaza, asociada senior del estudio PPU, indicó a Gestión que “la norma genera incertidumbre ya que hay aspectos que quisiéramos tener en claro que no tenemos”.
Agrega que hay que tener en claro que “los vacíos que encontramos en el protocolo de Sunafil están ahí porque el mismo Decreto Supremo tiene estos vacíos. El problema es que, a la fecha, no sabemos cómo vamos a resolver muchas de estas situaciones y posiciones que se nos están poniendo. No tenemos la información cabal”.
